10/02/2021 | 10 de febrero de 2021

LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA UNA REFORMA INNECESARIA Y QUE NO PROTEGE LA COMPETENCIA

El pasado 4 de febrero de 2021, y en el marco de la 1° sesión extraordinaria llevada a cabo en la Cámara de Senadores del Congreso Nacional, se aprobó el proyecto de ley –que ahora deberá ser tratado en la Cámara de Diputados- por el cual se introducen gran cantidad de modificaciones a la actual Ley N° 27.442 de defensa de la competencia (“LDC”) sancionada recientemente, luego de un amplio debate, en 2018.

El proyecto elimina -sin ninguna justificación razonable- herramientas clave para detectar, investigar y sancionar conductas que resultarían aptas para restringir la competencia. Esas herramientas han sido adoptadas de manera uniforme en muchas otras jurisdicciones en las cuales la aplicación del régimen de competencia cuenta con años de desarrollo y consolidación, logrando la más efectiva protección de intereses de los consumidores.

Si las principales modificaciones introducidas por el proyecto son aprobadas por la Cámara de Diputados, tendrán un impacto negativo e inconsistente con el espíritu de la ley, atentando sin dudas contra la efectiva prevención de conductas que afectan la competencia y dañan a los consumidores. Seguidamente señalamos los aspectos salientes que requieren de urgente consideración:

• La eliminación del “Programa de Clemencia” del Capítulo VIII de la LDC, en donde se establecía uno de los mecanismos más efectivos y difundidos globalmente para detectar, investigar, combatir y disuadir a los cárteles entre competidores, las conductas más graves sancionadas bajo la LDC. Este mecanismo crea incentivos para que dichas prácticas –de naturaleza normalmente oculta- sean denunciadas, y ha probado ser exitoso para el combate de carteles. Su eliminación constituiría un penoso retroceso, toda vez que facilitaría la impunidad de dichas conductas.
• La eliminación de los llamados “compromisos de cese de conducta”, que permiten al Tribunal de Defensa de la Competencia llegar acuerdos con potenciales infractores en escenarios en que la ilicitud de una práctica no es fácil de ser probada. Nuevamente, se suprimiría una herramienta valiosa para prevenir y castigar conductas potencialmente dañinas para la competencia. Además de estar incluida en las principales leyes de defensa de la competencia del mundo, esta herramienta es parte de la legislación Argentina en forma ininterrumpida desde el año 1980 y ha sido ampliamente utilizada en el pasado.

• La eliminación del concurso público de antecedentes y oposición para designar a los miembros de la Autoridad Nacional de la Competencia. Ello introduce discrecionalidad en su elección y degrada la transparencia del proceso de selección de los candidatos. El escrutinio del concurso público contribuye a que sean elegidos los candidatos más idóneos para la función.
• La reducción del plazo de duración a 4 años y la eliminación del mecanismo de designación escalonada de los miembros de la Autoridad Nacional de la Competencia. Ello impide que todos sus integrantes sean elegidos por una misma administración, y su eliminación socavaría la independencia que este cuerpo tendrá en el futuro.
• La inclusión de la Autoridad Nacional de la Competencia en la órbita de la Secretaria de Comercio Interior (y no del Poder Ejecutivo como establece la ley vigente), quitándole jerarquía institucional.
• La inclusión de un principio según el cual las investigaciones deben ser públicas (término cuyo alcance no está definido) en un proceso con sanciones de naturaleza penal. Ello podría condicionar la defensa de los investigados antes de que se hubiera probado una infracción, pero también entorpecer la investigación y conclusión oportuna de los procesos.
• La eliminación de la autorización tácita de las concentraciones económicas. En la práctica esto significa que la autoridad decidirá no sólo desde cuándo comienza a correr el plazo de 45 días hábiles para decidir acerca de la autorización, condicionamiento o rechazo de una operación de concentración económica notificada, sino que además podrá mantener abierto un expediente sine die. Ello conllevaría la afectación directa al debido proceso legal y crearía una barrera adicional a los procesos de inversión en el país; particularmente considerando que el proyecto de ley acelera la entrada en vigencia del régimen de revisión de concentraciones económicas de ex – post a control previo.
• Por último, si bien no tenemos objeciones de fondo al referido cambio del régimen de control (de ex – post a previo), vemos con preocupación el adelantamiento de la fecha de entrada en vigor del referido cambio previsto en el proyecto de ley (pasaría a 90 días desde su publicación en el Boletín Oficial, frente al más extenso de un año desde la puesta en funcionamiento de la nueva Autoridad Nacional de la Competencia previsto en la LDC), toda vez que el promedio del plazo de autorización en los últimos 20 años es de más de un año.

El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES manifiesta su profunda preocupación sobre la celeridad con que se pretende abordar la reforma de la actual LDC y sobre todo con las reformas propuestas -que considera perjudiciales para la competencia- , solicitando a los Señores Diputados que se convoque a entidades y especialistas en la materia para analizar en profundidad los alcances del referido proyecto de ley, con el fin de evaluar debidamente todas aquellas disposiciones que atenten contra la protección de la libre competencia y alejen a nuestra legislación de las mejores prácticas en la materia.

El Directorio