11/09/2020 | 11 de septiembre de 2020

Una cuestionable medida: el Decreto de Necesidad y Urgencia Nro. 690/2020

La intervención del mercado de Servicios de Tecnología de la Información y las Comunicaciones, “TIC”, a través del DNU 690/20 resulta irreconciliable con el diseño constitucional de la República Argentina, por lo que sólo cabe su revocación por quien lo dictó o la declaración de inconstitucionalidad por la Justicia.

Los fundamentos del DNU 690/20 resultan insuficientes para evitar su incompatibilidad con los artículos 42 y 99 inc. 3 de la Constitución Nacional.

I. El diseño constitucional en materia de regulación económica fue actualizado en la última reforma del año `94, reafirmando la presencia de un modelo basado en la propiedad privada de los medios de producción, el libre mercado y la defensa de la competencia, tal como lo disponen los artículos 9 a 12, 14, 17, 42 y ccds. de la Constitución. En ese esquema constitucional: “Las autoridades proveerán … a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales…” (art. 42). La justificación para la intervención legal en un mercado reconoce en nuestra Constitución dos hipótesis: la “distorsión de los mercados” y la presencia de “monopolios”. Sin embargo, el DNU 690/20 se aparta de estas hipótesis.

En su lugar, pretende regular con la máxima intensidad de intervención estatal posible a las tecnologías de la información y comunicaciones, modificando drásticamente las reglas de la industria fijadas ex ante, sin ningún sustento fáctico que lo justifique. Se presenta así una situación de expropiación regulatoria que atenta contra el principio de previsibilidad y seguridad jurídica, viola normas legales de jerarquía superior y va a contramano de la realidad regulatoria internacional.

II. Las máximas autoridades nacionales deben tener presente que no tienen amplia discrecionalidad para modificar los marcos regulatorios por razones de orden ideológico coyuntural. La República Argentina se encuentra comprometida por acuerdos internacionales que debe respetar. En el marco del Organización Mundial del Comercio, la ley 25.000 aprobó el cuarto protocolo anexo al acuerdo general sobre el comercio de servicios en materia de telecomunicaciones básicas, en el cual nuestro país se comprometió internacionalmente a no imponer limitaciones al acceso al mercado de telecomunicaciones y a poner a disposición pública ex ante los términos y condiciones de las licencias a fin de dotar al sector de un marco regulatorio estable y previsible. Por cierto, estas normas jurídicas poseen jerarquía superior a las leyes nacionales (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22).

III. Desde la “digitalización” de las redes de telecomunicaciones, y su “convergencia” con el mercado de distribución de señales de televisión (terrestre y satelital), media consenso generalizado a nivel global, acerca de que dichos mercados no revisten la condición de “monopolio” y que no necesitan ser calificados como “servicio público” para satisfacer las necesidades de la comunidad.

Ese consenso se ve reflejado, por ejemplo, en los estudios y propuestas de regulación económica para el mercado de TIC que propone la Organización de Cooperación para el Desarrollo Económico, OCDE, y, a nivel regional, en la ausencia de una política asimilable a la que propone el DNU 690/20, donde en general no se regulan tarifas minoristas para los Servicios de TIC; se prevén mecanismos de resolución de conflictos a nivel mayorista que pueden incluir la imposición de precios pero sólo ante la falta de acuerdo, apuntando justamente a promover la competencia; mientras que el acceso a los Servicios de TIC se garantiza a través de los llamados regímenes de Servicio Universal; mecanismos de intervención regulatoria con los que Argentina cuenta hace décadas, a fin de asegurar la asequibilidad de los Servicios de TIC y la competencia como principio rector.

Resulta asimismo paradójico que los países de los que Argentina abrevó para desarrollar el régimen legal del “servicio público” –como España y Francia– hayan superado la noción tradicional de esa expresión en el ámbito de las telecomunicaciones, para centrarse en la regulación ex ante, en la libre competencia privada, en el control de los precios mayoristas para favorecer la competencia minorista y, solo como excepción, en la regulación de los precios minoristas ante situaciones de ausencia de competencia efectiva.

En línea con estos antecedentes, el Congreso Nacional sancionó en el año 2014 la Ley Argentina Digital nº 27.078 que calificó a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones como de “interés público” y reservó la calificación de “servicio público en competencia” para los servicios mayoristas, es decir, para las relaciones contractuales entre los distintos operadores entre sí, mas no para las relaciones entre los operadores y sus clientes.

Hoy presenciamos, con preocupación institucional, que a través de un DNU no solo se da marcha atrás respecto de las tendencias regulatorias internacionales sino también sobre lo que el propio Congreso votó luego de haber sometido a un debate pluralista el proyecto que culminó con la Ley Argentina Digital.

IV. Por otra parte, los argumentos expresados en los considerandos del DNU 690/20 no cumplen con las exigencias del artículo 42 de la Constitución Nacional para justificar la intervención del mercado de TIC bajo ninguna de las dos modalidades descriptas.

Si por vía de hipótesis se configurase una distorsión en alguno de los mercados de TIC, el Poder Ejecutivo Nacional debió haberlo denunciado ante la autoridad de aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia (que se integra al Poder Ejecutivo Nacional en la Secretaría de Comercio Interior, a pesar de que según la Ley Nro. 27.442, Cap. IV, de mayo de 2018, debería ser una autoridad independiente y con todas las garantías de imparcialidad).

No se registra fundamento fáctico, técnico o legal alguno que justifique la razonabilidad de la declaración de los servicios de TIC como “servicios públicos”, lisa y llanamente, porque se registran múltiples oferentes que compiten abiertamente entre sí.

La obligación de garantizar la universalidad del servicio con planes y precios diferenciados en función del interés social se encuentra a cargo del Estado desde el año 2000, cuando se estableció un Fondo Fiduciario que cuenta con millonarios recursos aportados por todos los operadores privados, y que es administrado por el ente de control. Es, en consecuencia, el propio Estado el que tiene el deber y quien cuenta con los recursos para atender las necesidades sociales que no son adecuadamente satisfechas por el mercado en libre competencia.

V. El decreto tiene naturaleza de decreto de necesidad y urgencia, una norma de rango y naturaleza legislativa que la Constitución autoriza al Poder Ejecutivo Nacional a utilizar de manera excepcional, ante una urgencia que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.

El DNU 690/20 no alega, ni -por cierto- se verifican en la realidad las circunstancias excepcionales que impidan seguir el trámite ordinario para la sanción y promulgación de las leyes y que, por lo tanto, habiliten al Poder Ejecutivo a ejercer el Poder Legislativo de la Nación que la Constitución asignó al Congreso federal.
Por lo tanto, también desde este punto de vista el DNU 690/20 resulta inconstitucional, al entrañar la usurpación de funciones legislativas.

VI. Con respecto al derecho humano al acceso a la información, que el DNU 690/20 dice querer proteger, su sola formulación presenta problemas. El derecho de acceso existe como tal respecto de la información pública; en cuanto a la información en general, existe un derecho a buscar, recibir y difundir información el cual debe ser protegido de las interferencias que pueda generar cualquier tipo de monopolio, en especial el estatal. A través de este nuevo decreto se someten a control estatal los ingresos de los prestadores de los servicios de TIC, lo cual, lejos de asegurar su libertad e independencia, los hace pasibles de todo tipo de presiones de parte de los funcionarios públicos de turno, en el caso, el ENACOM.

VII. Por todo ello, tanto nuestros constituyentes como legisladores establecieron los términos de intervención en los mercados, los cuales no son cumplidos por el DNU 690/20, dando lugar a su inconstitucionalidad. Pero ellos no adoptaron esas soluciones en forma caprichosa o dogmática, sino que lo hicieron en base al conocimiento en materia de regulación económica, a sabiendas que son tales herramientas constitucionales y legales las que permiten maximizar el bienestar general de la población, así como que cualquier solución alternativa que se disponga, no sólo deberá ser tachada de inconstitucionalidad, sino que conducirá a resultados opuestos a la expansión en la cobertura, calidad y asequibilidad de los servicios TIC (como consecuencia directa de la falta de inversiones resultante de la incertidumbre jurídica y tarifaria), y al quiebre a la libertad de información, tanto por quienes quieren exponerla al resto de la ciudadanía, como cuando ésta quiere acceder a ella.

El DNU 690/20 golpea los cimientos mismos de nuestra organización -no sólo económica-, sino republicana y democrática.

Definitivamente, semejante cambio en las reglas de juego, además de afectar los derechos adquiridos de los actuales operadores del mercado de los servicios de TIC, conspirará contra la llegada de las nuevas inversiones que imperiosamente necesita nuestro país para generar progreso, crecimiento y empleo.

El Directorio