31/08/2016 | 30 de agosto de 2016

Declaración Pública. TARIFAS DEL SERVICIO DE GAS: OPINIÓN JURÍDICA SOBRE EL FALLO DE LA CSJN

La reciente sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre las tarifas del servicio de gas, dictada en el caso “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería”, merece serias objeciones jurídicas que este Colegio considera un deber señalar dado su interés institucional.

Se discutía allí la validez de dos resoluciones del Ministerio de Energía y Minería (MINEM), la Resolución MINEM 28/2016 que dispuso aumentos en el precio de la producción de gas (el llamado precio en el punto de ingreso al sistema de transporte) y la Resolución MINEM 31/2016, que autorizó al ENARGAS a disponer ajustes provisorios en las tarifas de transporte y distribución de gas natural, a cuenta de la fijación de tarifas definitivas en una Revisión Tarifaria Integral.

Es vital tener en cuenta que ambas resoluciones habían sido dictadas como consecuencia del Decreto 367/2016 -reglamentario de la ley de emergencia 25.561-que había facultado al MINEM a suscribir acuerdos parciales de renegociación contractual y adecuaciones transitorias de precios y tarifas- necesarios para garantizar la continuidad de la prestación normal del servicio de transporte y distribución de gas natural-a cuenta de la Revisión Tarifaria Integral.

Planteada la nulidad de ambas resoluciones, la Corte Suprema ha hecho lugar a la demanda en un proceso colectivo que, conforme establece el fallo, comprende solamente a los usuarios residenciales del servicio de gas. El argumento central de la decisión consiste en que los incrementos tarifarios fueron decididos sin haberse llevado a cabo previamente una audiencia pública.

A juicio del Tribunal “es imperativo constitucional garantizar la participación ciudadana en instancias públicas de discusión y debate susceptibles de ser ponderadas por la autoridad de aplicación al momento de la fijación del precio del servicio” (considerando 18º). Pues bien, dado que en la ley 24.076, que regula los servicios de transporte y distribución de gas, está prevista, en algunos casos específicos, la audiencia pública como medio de participación ciudadana en la fijación de las tarifas, se concluye que las resoluciones cuestionadas son nulas por no haberse respetado esta exigencia.

Este Colegio, respetuosamente, discrepa con la sentencia dictada, por las razones que seguidamente se indicarán.
En lo que se refiere a la Resolución MINEM 28/2016, es preciso tener en cuenta que no existe disposición legal alguna que obligue a convocar a una audiencia pública para la fijación del precio del gas en el punto de ingreso al sistema de transporte. La producción de gas, bien es sabido, no es un servicio público y no está regida por la ley 24.076 -que regula solamente los servicios públicos de transporte y distribución de gas natural- sino por la ley 17.319 de hidrocarburos.

No obstante ello, la sentencia -por aplicación analógica de la ley 24.076- funda la obligación de convocar a una audiencia pública en que, desde el año 2004, el precio de la producción de gas ha sido fijado por el Poder Ejecutivo en lugar de acordarse entre productores y distribuidores.
Este argumento es objetable pues la fijación del precio de la producción del gas por parte del Poder Ejecutivo, en reemplazo de los acuerdos particulares celebrados entre los cargadores y las compañías distribuidoras, debería ser, de suyo, una garantía para el usuario. De tal forma, la sentencia (a) no sólo se arroga funciones legislativas al exigir un requisito formal que no está específicamente indicado en la ley, sino que (b) incurre, también, en la contradicción de sostener que el dictado de un decreto del Poder Ejecutivo está sometido al cumplimiento de un requisito de control, del cual está exento un acuerdo entre particulares.

También es objetable la línea argumental empleada para declarar nula la Resolución MINEM 31/2016.

Es llamativo, en primer lugar, que la Corte haya omitido por completo considerar el marco legal de la emergencia económica de la ley 25.561 en el cual fue dictada esta Resolución, ley que se encuentra plenamente vigente, habiendo sido prorrogada hasta el año 2017. El Decreto 367/2016, antecedente inmediato de la Resolución 31/2016, reglamenta la ley de emergencia e instruye al MINEM para fijar tarifas provisorias en el marco de los acuerdos transitorios ya celebrados con las licenciatarias a cuenta de la Revisión Tarifaria Integral.
Sin embargo, no obstante la importancia del citado decreto y del marco legal de emergencia, la sentencia no los menciona en absoluto.

Este hecho relevante, que ha pasado inexplicablemente desapercibido para la Corte Suprema, indica que se ha aplicado la ley 24.076 como si la emergencia económica de los últimos catorce años -y sus devastadores efectos económicos- no hubiera existido. Se ha hecho caso omiso de la misma.

Pero además, en segundo lugar, tampoco se ha hecho una aplicación correcta de la ley 24.076. Téngase presente que la audiencia pública es un requisito que la ley 24.076 únicamente exige para algunos casos específicos, entre los cuales no figura la fijación de una tarifa provisoria a cuenta de la que se establezca luego en la Revisión Tarifaria Integral.

Como consecuencia de ello, se exige en el caso de un incremento transitorio la realización formal de una audiencia pública, no obstante que la misma -sin violentar el artículo 42 de la Constitución- podría ser reemplazada en este caso por otros medios igualmente participativos y menos costosos.

Todo ello implica, además, la duplicación del esfuerzo, pues una nueva audiencia pública deberá llevarse a cabo en el curso de la Revisión Tarifaria Integral.

La Corte Suprema destaca que su decisión no se contradice con su propia jurisprudencia dictada en el caso “Soldano” (2014), oportunidad en que la Corte Suprema había dicho que no deben llevarse a cabo audiencias públicas para trasladar a la tarifa los llamados “cargos de infraestructura” que percibía por aquel entonces un fideicomiso estatal, dado que en el caso actual el incremento de la tarifa lo perciben las licenciatarias.

Sin embargo, lo cierto es que la contradicción en la que incurre la sentencia es evidente, pues lo que importa desde el punto de vista de la protección de los usuarios, no es quien percibe el aumento en la tarifa, sino quien lo paga, siendo claro que en ambos casos lo paga el usuario.

En definitiva, del derecho a la participación ciudadana que prevé el artículo 42 de la Constitución Nacional, la Corte extrae que, para establecer la tarifa del gas, ese requisito debe cumplirse mediante la celebración de una audiencia pública, pues la ley 24.076 la exige en algunos casos.

No caben dudas de que se trata de un salto argumental muy largo, mediante el cual la sentencia “crea” jurisprudencialmente un requisito que no prevén ni la ley 17.319 ni la ley 24.076, forzando su texto y olvidando que, actualmente, los avances tecnológicos existentes permiten que la participación ciudadana pueda llevarse a cabo mediante sistemas más eficaces y menos costosos que el anacrónico mecanismo de la audiencia pública previsto en la ley 24.076 hace más de veinte años, cuando el desarrollo de las comunicaciones electrónicas era aún incipiente.

Asimismo, en lo que a la cuestión tarifaria se refiere, la sentencia elabora una serie de “criterios rectores” sobre el modo en que deberían fijarse las tarifas de los servicios públicos esenciales de cara al futuro.

Básicamente se alude al “criterio de gradualidad”, como medio de evitar la confiscatoriedad de las tarifas y porque “no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre”.

Se trata de principios cuya invocación en abstracto es muy riesgosa, pues alientan el errado criterio de que las compañías prestadoras de servicios públicos sólo deben percibir las tarifas que los usuarios pueden pagar, sin relación alguna con los costos de generación del recurso.

Este criterio, que en todo caso es aplicable a las empresas públicas, es económicamente impracticable respecto de empresas privadas, que también están sometidas al mercado y no pueden evadir sus reglas. El criterio de gradualidad exige, además, que el Estado subsidie a quienes efectivamente pueden pagar la tarifa, detrayendo fondos del Presupuesto que podrían ser aplicados a otros fines en perjuicio de quienes no son usuarios del servicio.

Sorprende, por ello, que la Corte Suprema de Justicia, cuyos fallos hacen fuerte hincapié en la necesidad de tomar en cuenta las consecuencias económicas de sus decisiones –y para cuyo análisis se ha creado dentro del Tribunal una “unidad” especial (Acordada 36/09)- no haya siquiera considerado tales efectos.

En síntesis, la sentencia que motiva esta Declaración merece, en opinión de este Colegio, severas objeciones jurídicas, pues haciendo caso omiso del contexto económico general y de las consecuencias que el fallo tendrá en las cuentas públicas, la Corte Suprema ha legislado forzando la interpretación de las leyes aplicables, en desmedro del principio esencial de la seguridad jurídica.

El fallo de la Corte Suprema es definitivo y ha cerrado el debate sobre la necesidad o no de hacer audiencias públicas. En tal condición ha sido acatado por el Gobierno Nacional como corresponde en un régimen de estado de derecho más allá de su acierto o error.

Sin embargo, el COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES considera que tiene el deber de dar a conocer su punto de vista sobre la cuestión para el bien de la calidad institucional de la República, lo que no significa intentar la reapertura de casos cerrados ni asumir la reivindicación de los actos de Gobierno que motivaron las acciones judiciales.

El Directorio