16/10/2013 | 16 de octubre de 2013

Conferencia: Responsabilidad de las Organizaciones Internacionales Intergubernamentales y las Fuerzas de Paz de las Naciones Unidas

EL 16 de octubre, organizado por la La Comisión de Derecho y Relaciones Internacionales, se llevó a cabo la conferencia:
Responsabilidad de las Organizaciones Internacionales Intergubernamentales y las Fuerzas de Paz de las Naciones Unidas. Invitado Dr. Guillermo Duberti


Apertura a cargo Dr. Eduardo L. Gregorini Clusellas

Buenas tardes, en nombre del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires y de la Comisión de Derecho y Relaciones Internacionales quiero darles la bienvenida y expresarles que nuestro Colegio cumple este año su centenario. Entre las actividades académicas programadas realizamos hoy este encuentro. En esta oportunidad expondrá el Dr. Guillermo Duberti sobre Responsabilidad de las Organizaciones Internacionales Intergubernamentales y las Fuerzas de Paz de las Naciones Unidas.
Antes de comenzar quiero rendir un sentido homenaje a la Dra. María Fernanda Fernández Vila, que integró nuestra Comisión, que fue una activa integrante de la cátedra de la Dra. Williams, que fue además una persona de bien. Este año falleció, sentimos mucho su ausencia, no podía dejar pasar esta ocasión sin mencionarlo.
Hoy nos honra la presencia del Dr. Duberti, y de la Dra. Maureen Williams, que es una auténtica representante de la cultura jurídica argentina en el mundo. Le cedo el micrófono a la doctora. Muchas gracias.

Presentación a cargo Dra. Maureen Williams

Gracias Dr. Gregorini Clusellas. Es más que grato para nosotros ofrecerle la tribuna de este querido Colegio al Dr. Guillermo Duberti. Él nos hablará de un tema que es prioritario en la agenda internacional: la responsabilidad de las organizaciones internacionales intergubernamentales por violaciones serias, graves, al derecho internacional. El tema no está resuelto, tenemos algunas soluciones, algunas con más porvenir que otras, pero el tema sigue abierto.
Este problema fue elegido por el Dr. Duberti para su tesis doctoral, la que fue cubierta por una beca del Conicet y que yo tuve el placer de dirigir. El tema preocupa mucho a la comunidad jurídica internacional, por eso pensé que sería interesante esta tarde, después de un año de esa defensa de tesis, que el Dr. Duberti nos contara los aspectos más salientes de su trabajo.

Muy brevemente los pongo en contexto diciéndoles que la Asamblea General de Naciones Unidas hace pocos años legó un mandato a la Comisión de Derecho Internacional que depende de esa Asamblea General, para que produzca un proyecto de artículos sobre el tema de la responsabilidad –recuerden– de organizaciones internacionales intergubernamentales, es decir, constituidas por estados, donde el gran tema es: hasta qué punto organizaciones internacionales, como podrían ser las Naciones Unidas, la Unión Europea, la OTAN, etc., responden por violaciones serias al derecho internacional y hasta qué punto puede hacerse responsable a los Estados parte de esas organizaciones.

El método de trabajo fue muy interesante porque el Dr. Duberti fue directamente a las fuentes, y diré el por qué. Paralelamente con la Comisión de Derecho Internacional trabajó una institución internacional de carácter privado, que es la International Law Association, con sede en Londres, con ramas nacionales en más de 50 países y que acompañó a la Comisión de Derecho Internacional en este desafío. Me tocó el privilegio de estar en el grupo de trabajo de la International Law Association (que llamaremos ILA). La costumbre allí es que los miembros del grupo invitan a los doctorandos que trabajan sobre estos temas a acercar y exponer ideas originales, creativas; desafíos y problemas que están enfrentando durante el desarrollo de sus tesis, lo cual es una experiencia in situ de gran valor. Y el total de 15 miembros que formamos ese grupo de estudios presentamos un doctorando cada uno, de manera que tuvimos esta experiencia, singular y alentadora
.
El Dr. Duberti se ganó muy rápido el afecto de los integrantes de ambas Comisiones, con sus ideas originales, con sus sugerencias creativas, a tal punto que al escribir su tesis hizo un estudio comparativo del problema a nivel de derecho internacional general y a nivel de una de las ramas más modernas del derecho internacional contemporáneo, que es el derecho espacial. Comparó los regímenes de responsabilidad en ambos campos, los dos bastante problemáticos y con sistemas diferentes.
Ahora simplemente voy a agregar que esta tesis se encuentra en imprenta, que el libro va a salir en unos meses y que el Dr. Duberti no terminó ahí su investigación sino que llevó el tema al campo literario, comparando las posiciones de dos escritores, por un lado Joseph Konrad y por otro Vargas Llosa, que han escrito sobre este tipo de conflictos desde una plataforma socio-jurídica. Quedamos pues con el Dr. Duberti y su palabra.

Intervención del Dr. Guillermo Duberti

Buenas tardes a todos. En primer lugar agradezco al Dr. Gregorini Clusellas y a la Dra. Maureen Williams por esta invitación, más preciada aun en estos momentos del centenario del Colegio de Abogados de la Ciudad. Me voy a referir, como dice el título, a la responsabilidad de las organizaciones internacionales intergubernamentales, para distinguirlas de las ONG; particularmente me referiré a las fuerzas de paz, misiones de paz de Naciones Unidas.
(Comienza a utilizar filminas)

Vamos a partir de los primeros problemas, las cuestiones iniciales, las preguntas de investigación. Parte de estas preguntas guiaron toda la investigación. Ahí nos preguntábamos qué sucede cuando el personal aportado por un Estado a una misión de paz, llámense Cascos Azules, comete un hecho ilícito, ¿cuáles son las consecuencias que se derivan de ese hecho ilícito? En la investigación nos ocupamos de responderlo desde el punto de vista del derecho de daños, lo resarcitorio. No nos ocupamos de las consecuencias penales (por supuesto en muchos casos esos ilícitos constituyen delitos); no focalizamos en la responsabilidad penal individual de los Cascos Azules sino en la responsabilidad de los Estados o la organización internacional.

Entonces la primera pregunta es ¿qué sucede cuando se comete un hecho ilícito? La segunda es ¿quién debe responder? ¿El Estado de la nacionalidad de esta persona, civil o policial? ¿Debe responder la organización? ¿La responsabilidad es solidaria? Es decir que hay dos temas a tratar, el de la atribución del acto, a quién se atribuye el ilícito cometido por un Casco Azul, y una vez resuelto ese interrogante, quiénes deben responder.
(Nueva filmina)

Señalé un pequeño marco conceptual, algunas ideas básicas como punto de partida. Es el tema de las misiones de paz, quizás ustedes ya estén familiarizados con ellas o tal vez no; entonces vamos a ir sobre ese punto.

La Carta de San Francisco de 1945 de Naciones Unidas no prevé este instituto. Las misiones de paz surgieron de la práctica, gracias a la labor el Secretario de Naciones Unidas. Por supuesto que son legales, nadie lo duda, y están en algún lugar entre el Capítulo VI y VII de la Carta de Naciones Unidas. Están como medio de solución de controversias y como una manera de llevar paz a un lugar donde hubo un conflicto.

Las misiones de paz son una técnica diseñada para preservar la paz. Se oye hablar de mantenimiento de paz, es decir en un conflicto armado –interno o internacional– las partes deben haber llegado a un acuerdo, recién con ese acuerdo se diseña una operación de mantenimiento de la paz, porque el mandato va a ser mantener esa estabilidad del entorno, mantener ese acuerdo.

De ahí se desprenden los elementos básicos de una misión de paz, que son el consentimiento de las partes de la controversia; nunca es una medida coercitiva, sino caeríamos en una imposición de paz, no de mantenimiento de la paz; siempre es consentida por las partes. Es también imparcial, neutral, nunca va a aparecer la misión de paz a favor de uno u otro bando o facción de la controversia. Respecto del uso de la fuerza, esto solo va a permitirse en defensa propia o del mandato.

Esos son tres elementos esenciales de las Misiones de Paz que siempre deben respetarse, que forman parte de sus propias reglas, es decir: mantener la imparcialidad; lo que no quiere decir que los Cascos Azules estarán pasivos o neutrales frente a situaciones de violencia. Si por ejemplo una de las partes comete ilícitos contra la población civil, deberán intervenir. Pero sí son imparciales en cuanto a no apoyar a ninguna de las partes de la controversia. Y como les decía, el uso de la fuerza es permitido en defensa propia o del mandato; hay veces en que defender el mandato implica hacer uso de la fuerza, para detener alguna acción que está en contra de ese acuerdo inicial.
(Nueva filmina)

Lamentablemente en las operaciones de paz suceden ilícitos. Es un hecho que quienes son recibidos por la población civil como una ayuda o protección, muchas veces terminan perpetrando delitos. Esto ocurre con mayor frecuencia en las operaciones de paz que se conocen como “de segunda generación”. ¿Qué es esto de las generaciones? Las primeras operaciones de paz, en la década del cincuenta las misiones eran más bien sencillas en cuanto a su estructura, porque respondían a conflictos internacionales. Entonces se estructuraba la misión por ejemplo para controlar un alto al fuego. Un grupo de militares en el terreno controlaban que las partes respetaran el acuerdo, no se requería nada más.
Con el correr del tiempo y ya entrada la década de los noventa, los conflictos eran mucho más complejos, no de carácter internacional sino conflictos internos. Las misiones entonces eran destinadas a situaciones o a lugares con un sistema de derecho muy precario. Si consideramos misiones de paz actuales, como las de Haití, el mandato es extremadamente complejo. En Haití no solo en ocasión de los desastres naturales sino incluso antes, parte del mandato era conformar una policía, conformar un sistema de poder judicial, se requería mucho más que observadores. Esto implica desplegar muchísimas más personas, desplegar agentes civiles, policías, a la par de las fuerzas militares.

Si leemos los mandatos que salen por resolución del Consejo de Seguridad, es casi como reconstituir un Estado. Es en este tipo de operaciones donde se producen estos hechos ilícitos. Desafortunadamente en la mayoría de los casos es así, ahí en la diapositiva enuncio misiones de paz donde ocurrieron ilícitos: Camboya, el Congo, Etiopía, Eritrea, Mozambique, Liberia, Kosovo, es decir en casi todas las misiones existentes.

Una investigación, utilizamos un caso testigo, el caso de la República Democrática del Congo . Hubo un conflicto interno, esta república nace como estado independiente en 1960 al separarse de Bélgica y desde sus inicios tiene alta conflictividad social y política. En aquel mismo año se destinó la primera misión de paz y hoy continúa una misión de paz, hoy es la MONUSCO en la zona de conflicto. Si miramos el mapa, el conflicto se sucede justamente en el límite con Ruanda y Uganda.

El último conflicto ocurrió como efecto derrame del genocidio en Ruanda de 1994. Es un caso extremadamente complejo porque es una zona donde el Estado no alcanza con su poder de policía, y son los grupos o facciones armadas que dominan ciertas partes del territorio. Al territorio lo dominan estos grupos armados, el más rico en recursos minerales. Justamente esa es una de las causas de las disputas. En esa zona no solo hay diamantes sino también estaño y coltán, sustancias que en muchos casos son utilizadas para baterías de celulares, consolas de videojuegos, etcétera.

Si nos fijamos en el mapa, como detalle geopolítico, la capital está situada en la otra ala del Estado, bien a la izquierda. Hasta geopolíticamente es dificultoso que el poder tenga su lugar en la ciudad capital, que está muy distante de la zona de conflicto.

En ese tremendo desorden que vive la República Democrática del Congo se debieron lamentar muchos desmanes: abusos sexuales por parte de fuerzas de paz, o intercambio de sexo por alimentos. Esto tomó estado público entre 2004 y 2005, cuando la prensa comenzó a informar acerca de estos lamentables sucesos. Por eso nosotros lo estudiamos como caso testigo. Naciones Unidas tomó cartas en el asunto, intervino la Oficina de Investigación Interna y se verificaron los delitos, aunque en su mayoría no pudieron ser sancionados. En muchos casos, como son delitos de violencia sexual no se denuncian por temor, normalmente las mujeres debían denunciarlo ante los mismos oficiales, y temían acercarse a ellos, ya no tenían confianza. Y en segundo lugar, las más de las veces era difícil encontrar testigos o determinar quiénes habían sido los perpetradores. Algunas investigaciones sin embargo llegaron a término, se pudo individualizar, aunque en la mayoría de los casos no hubo mayores consecuencias, ni penales ni resarcitorias.

Pensando en este tipo de delitos, retomemos ahora las preguntas iniciales. Es decir, ocurrido un hecho de estas características, ¿a quién debe atribuirse el acto? Como decía al principio la doctora Williams, la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas trabajó en un proyecto de artículo sobre responsabilidad de las organizaciones internacionales. Ese proyecto fue aprobado en primera lectura en el año 2009 y en segunda lectura en el 2011, es decir que la labor de la CDI quedó concluida. Respecto de la atribución de los actos realizados por personal aportado por un estado a la organización, la respuesta que trae el proyecto de la CDI es la regla del control efectivo, que está en el artículo 5º de ese proyecto. La regla indica que será atribuido el acto a aquel que podía ejercer un control efectivo sobre el acto mismo. Llevado a nuestra misión de paz, se atribuirá a quien tenía control sobre las actividades de esa persona o de la zona. Esa es la regla del control efectivo, el factor de atribución.
(Nueva filmina)

Una vez atribuido el acto, el segundo problema era el esquema de responsabilidad, quién debe responder. ¿La organización, el Estado, ambos? El proyecto de artículo de la CDI también resuelve este problema en su artículo 61 diciendo que el Estado que es miembro de la organización internacional no responde, salvo que haya asumido esa obligación o que pueda entenderse que la asumió, es decir que esté por escrito o que se desprenda tácitamente de la situación.

Llevado esto a una misión de paz, claramente los Estados no asumen esas obligaciones, ni puede desprenderse de su comportamiento que vayan a asumirlas, es decir que todo recae sobre la organización misma. Cuando se adoptó este artículo 61 se consideraron dos precedentes, dos laudos arbitrales de la Cámara de Comercio Internacional de París. El primer caso, ahí señalado, es Westland Helicopters, que había mostrado un avance, el laudo arbitral. Inicialmente conminó a los Estados-parte de una organización internacional, al margen de la organización misma, buscando proteger al tercero perjudicado. Sin embargo ese laudo arbitral fue anulado con posterioridad por un tribunal interno, y en un segundo arbitraje del Consejo Internacional del Estaño se dijo que “no se desprende de ninguna norma de derecho internacional vigente que un Estado deba responder por un hecho ilícito atribuido a una organización internacional de la cual forma parte.
(Nueva filmina)

Este esquema de responsabilidad elaborado por la CDI no se parece en nada al sistema de responsabilidad establecido en el derecho espacial. En el ámbito del derecho del espacio el principio de responsabilidad aparece no solo en el Tratado del Espacio de 1967, sino también en el Convenio de Responsabilidad de 1972, donde específicamente se dice que los Estados son mancomunadamente solidarios con la organización. Significa que deben responder: establece procesalmente que primero se debe reclamar ante la organización, y en caso de que esta no responda, puede demandarse a los Estados-miembros, que sean por supuesto parte del Tratado, que hayan ratificado esta convención. Es decir que hay una discordancia entre el régimen general de la responsabilidad de las organizaciones internacionales y este régimen espacial, régimen este que no fue tenido en cuenta por la CDI al momento de la elaboración.

¿Qué sucedió en este tiempo en los tribunales internacionales? Porque ha habido demandas ante tribunales locales o sistemas regionales de protección de derechos humanos. Les cito simplemente un caso, que es líder, y hay una jurisprudencia posterior del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Es el caso Behrami y Saramati, sentencia del año 2007. Son dos personas distintas pero se unificó el asunto para dictar la sentencia de fondo. Sucede en la ex Yugoslavia, en el conflicto de Kosovo. En el caso Behrami se trataba de un grupo de chicos que estaban jugando en la ciudad de Nitrovica y detonaron accidentalmente unas bombas-racimo (que se convierten en minas) y murieron. Sus padres reclamaron ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos contra Francia, Alemania y Noruega, porque la Kosovo Forces de OTAN, autorizada por Naciones Unidas tenía el mandato barrer las minas del territorio.

En el caso de Saramati la situación fue diferente. Saramati es apresado varias veces y detenido por más de un año, sin informársele la causa de su detención y sin ponerlo a disposición de un juez. Reclamó ante el mismo Tribunal Europeo por incumplimiento de un juicio justo, sin el debido proceso. Ambos casos se unificaron para dictar una sentencia: el punto a decidir pasaba por el tema de la atribución. Porque si la actividad de los Estados involucrados en una misión de paz se atribuía a la organización, entonces no se podía reclamar ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Este tribunal tiene por función garantizar esos derechos establecidos en el Acuerdo de Roma de 1950. Quienes son parte y ante quienes se puede reclamar es ante los Estados europeos, no a la organización internacional, ¿se entiende?

Así el problema se define como una cuestión de competencia. Se atribuye el hecho a una organización internacional, entonces el Tribunal Europeo debe declararse incompetente. De hecho fue eso lo que sucedió, porque el Tribunal interpretó la regla de control efectivo que les comentaba antes y dijo que la Kforce que debía barrer las minas y la UNMIK, en función de quien detuvo a Saramati, que eran órganos subsidiarios del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, por ende los hechos debían atribuirse a la organización y no a los Estados, y en consecuencia se declaró incompetente. Esta es la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que luego siguió en casos posteriores. También digamos que este caso derivó en otros planteados en jurisdicciones locales, donde fue seguida esta línea jurisprudencial.
(Nueva filmina)

Creemos nosotros que habría otros principios a considerar. En primer lugar, que no se había hecho una correcta interpretación de la regla de control efectivo. Donde sí se hizo una interpretación más acorde fue en el caso Matthews, en el mismo tribunal europeo en el año 1999. Era un litigio de unos ciudadanos de Gibraltar a quienes se les denegaba el derecho a elegir diputados para el Parlamento europeo; en ese caso sí se analizó la regla del control y se dijo que era obligación del Reino Unido garantizar ese derecho político.

El otro principio que no se consideró es que el Estado nunca puede ocultarse detrás de la organización. Porque esa es una defensa que los Estados esgrimen cuando son demandados en tribunales regionales o internacionales. El cumplimiento de los derechos humanos debe tener un valor destacado, y el Estado no puede alegar la responsabilidad de la organización y esconderse tras ella. Eso lo dijo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el de Luxemburgo, no el de Derechos Humanos que veníamos citando y que está en Estrasburgo. Lo dijo en el caso Kadi, relativo a Afganistán.

Lo importante es este principio, la obligación de respetar, garantizar los derechos humanos y resarcir en caso de que se haya cometido algún ilícito.
(Nueva filmina)

¿Qué les queda por hacer a las víctimas, cuáles son los caminos que tienen? ¿Deben litigar contra la organización o contra los Estados Partes? Primero hay que considerar el principio de inmunidad de jurisdicción. Tanto la organización como los Estados gozan de jurisdicción. En el caso de Naciones Unidas está previsto expresamente en el artículo 105 de su Carta y en un acuerdo especial celebrado con los Estados; la organización goza de inmunidad de jurisdicción entre los tribunales locales.

La inmunidad de jurisdicción también está prevista en los acuerdos modelo, cuando se establecen las misiones de paz. Es decir, cuando se acuerda con el Estado a cuyo territorio se va a destinar una misión de paz, se incluye en el acuerdo modelo (artículo 15) que la organización goza de inmunidad de jurisdicción. Además tiene también inmunidad de ejecución en el caso de todos sus bienes y los bienes que aportan los Estados.
Este principio de inmunidad de jurisdicción ha sido siempre respetado La jurisprudencia es coincidente, les cito ahí algunos casos (en filmina).
(Nueva filmina)

¿Cómo se ha hecho frente al problema? Naciones Unidas tomó nota, se interesó por el problema, sobre todo después del año 2004 con el escándalo del Congo. En algunas misiones se crearon comisiones de encuesta, de investigación de hechos para determinar responsabilidades. Así fue en Timor del Este y en Kosovo. En algunas otras misiones se instituyó la figura del ombudsman, que es un tercero, funcionario convocado por la misión de paz, cuya función es recibir los reclamos de los particulares y hacer investigaciones. También, como les contaba en el caso del Congo la oficina de Asuntos Internos de Naciones Unidas puede instruir, puede investigar. Se han elaborado informes especiales: en el año 2003 se convocó al Príncipe de Jordania para que hiciera un informe especial, investigando sobre abusos sexuales cometidos en misiones de paz. Él dio cuenta en el informe de lo generalizado de este asunto y de la gravedad de la problemática.
Y con respecto a los reclamos que puedan iniciarse, hay que distinguir dos tipos. Reclamos por Estados que quieran ejercer protección diplomática de sus nacionales y demandar. En ese caso el acuerdo modelo prevé la formación de tribunales arbitrales; eso que está en la letra del acuerdo, nunca tuvo realidad, no se conformaron tales tribunales. Por supuesto que le quedan al Estado que pretende ejercer protección diplomática todos los medios del artículo 33 de la Carta es decir, la negociación, la mediación, la conciliación, etcétera.
El otro tipo es el reclamo de particulares para lo cual se preveían comisiones permanentes de reclamaciones. Está dicho en el artículo 51 del Acuerdo, conformar comisiones de investigación por terceros imparciales, que pudieran reunir a las partes y resolver las controversias que les sean presentadas. Esas comisiones nunca se formaron; en algún caso se reemplazaron por juntas locales de reclamaciones. Estas juntas, como su nombre lo indica, estaban compuestas de oficiales destinados a la misión de paz, de modo que poca efectividad tenían, porque volvemos sobre lo mismo: las víctimas habían perdido confianza, entonces no llevaron sus casos ante esas juntas locales.

La última de las formas en que la organización enfrentó este problema de los abusos, es llegando a acuerdos con Estados mediante liquidaciones de sumas globales. Se negoció Naciones Unidas versus Estado una suma global, luego el país es el encargado de distribuir entre las víctimas esa suma acordada con la investigación.
Estos son todos los medios a través de los cuales la organización ha intentado hacer frente a este problema.
(Nueva filmina)

Para ir finalizando, el laberinto que ven ahí es como la conclusión de este asunto. El que ingresa al laberinto, ese señor de traje y sombrero, podría representar al letrado de las víctimas. Se encuentra sin salida por todas estas trabas que antes comentaba.
Si pretende reclamar ante un tribunal local se va a encontrar con el problema de jurisdicción de la organización internacional. Si considera la jurisprudencia actual no encuentra respaldo. Por las normas de la Comisión de Derecho Internacional y sobre todo por la interpretación de ellas tampoco va a encontrar salida. La política de la organización tampoco lo ayuda.

Encarar una misión de paz no es una tarea sencilla desde la organización; es muy costosa y además hay un aporte voluntario, porque los Estados no están obligados a aportar personal, equipos a la organización, a misiones de paz. Entonces cargarles además sumas destinadas a indemnizaciones hace casi imposible su cumplimiento. Eso es cierto, tenemos que trabajar sobre lo real y el factor económico tiene un peso importante aquí.
(Nueva filmina)

Vamos ahora a las conclusiones:
1) En primer lugar pudimos comprobar que los abusos cometidos en misiones de paz constituyen un problema generalizado y grave. Grave por lo aberrante de los delitos, ya que las personas que se destinan a proteger a la población civil terminan siendo perpetradores de delitos contra sus protegidos. Generalizado porque han ocurrido en casi todas las misiones de paz de segunda generación, sin importar la nacionalidad de los perpetradores.
2) Según el derecho internacional vigente, los Estados aportantes de tropas no son responsables, no responden por los hechos. Salvo por supuesto que quieran asumirlo. Pero de la interpretación normativa y de la aplicación jurisprudencial no se ha condenado a un Estado a abonar algún tipo de indemnización como forma de reparación para las víctimas o familiares.
La tesis tenía tres conclusiones, pero aquí las he resumido en dos. Es todo y espero haber sido claro. Muchas gracias.


Dra. Maureen Williams
Agradecemos la exposición del Dr. Duberti. El contexto de hoy es mucho más distendido que ese día de calor de diciembre cuando hizo la defensa de su tesis en la Universidad Nacional de Rosario y obtuvo la máxima calificación.
Quisiera hacer una breve reflexión con respecto a las conclusiones. Agregar, por fuera de esta tesis, que es muy distinto el tema de la responsabilidad de los Estados por violaciones al derecho internacional. En el campo de la responsabilidad de los organismos internacionales intergubernamentales no hay ninguna práctica de los Estados. No hay ni práctica generalizada ni mucho menos existe la convicción de una práctica obligatoria para tener completos los elementos de la costumbre y poner en pie de igualdad un tratado en vigencia con una costumbre como prueba de una práctica generalizada con la convicción de ser obligatoria (opinio juris generalis). Por eso el tema es mucho más difícil, infinitamente más complejo.
Por otro lado, como aparentemente se ve en el orden de los casos que ha mencionado Duberti, yo diría que hemos ido un poco barranca abajo. Parece ser que el caso piloto, y el que más nos gusta, es el Westland Helicopters, porque aquí la compañía Westland tuvo en cuenta a los cuatro integrantes de la República Árabe Unida y sus características y su posibilidad para responder ante cualquier desacuerdo a lo largo del contrato que habían suscripto.

Pero casi al mismo tiempo viene el caso del Consejo del Estaño, que es totalmente contrario. Habíamos dado un paso adelante y aquí damos dos pasos atrás. Después, avanzando en el tiempo, en 2007 con el Tribunal de Estrasburgo sobre Derechos Humanos tenemos a Behrami contra Francia y a Saramati contra Noruega, Alemania y Francia, que dejó a todos muy preocupados. Ese mismo año 2007, tenemos una luz de esperanza cuando vemos el caso R (on the application of Al Jedda), que fue resuelto por la Cámara de los Lores del Reino Unido (hoy convertida en la Corte Suprema de Justicia) reconociendo la responsabilidad de la organización y de los aportantes de tropas.

Entonces yo quería preguntarle al expositor, a casi un año de su exitoso doctorado, ¿qué propuesta haría para salir un poco de este estancamiento con respecto a un tema tan delicado y qué lugar estarían en juego derechos humanos, daños, opinión pública mundial, etcétera?

Dr. Guillermo Duberti

Respecto de los casos y de la posición del juez es algo muy difícil, porque el juez suele encontrarse en una encrucijada donde debe decidir entre responsabilizar a los Estados a la par con la organización, o qué hacer. Por ejemplo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: ¿debería declararse competente y condenar a la Misión, obligándola a pagar? Eso podría ir en contra de la misión de paz en cuanto carga económica y eso es una mala noticia, porque nadie quiere que las misiones de paz terminen. Y si se declara incompetente queda desprotegido un derecho humano. Parecería que no tiene alternativa, o que las dos salidas son poco afortunadas.

Dvorkin hablaba de principios y directrices o políticas públicas, y el juez se enfrenta, creo yo, a uno de los casos difíciles de los que habla este autor: si ir por la política pública, proteger la misión de paz no cargándola con más obligaciones, o respetar el principio de un derecho humano. La jurisprudencia se ha inclinado por la política pública, el factor político creo que ha pesado mucho.

Entonces creo que la solución es precisamente política, es de la organización pero más que nada de los Estados, porque la organización es suma de las voluntades de los Estados. Su responsabilidad en primer lugar es tomar políticas preventivas; antes de resolver el problema es mejor que no ocurra. En ese sentido la organización ha actuado en la acción de prevención. Pero luego debería asumir la responsabilidad que tiene en cuanto a las Misiones de Paz y reclamaciones que antes mencionábamos, escuchándolas debidamente.

PREGUNTAS Y COMENTARIOS
-Dra. Castex (alejada del micrófono): El informe del Grupo de Estudios de la ILA sobre el tema presentado a la Conferencia de Sofía de 2012 establece un sistema de responsabilidad dual de la organización y de los estados que la componen. ¿Considera Ud. que esto significa un avance?
-Dr. Duberti: Sí doctora, como usted dice la International Law Association (ILA) fue más allá que la Comisión de Derecho Internacional con eso del sistema dual. Incluso es más completo el sistema que propone la ILA porque prevé, con esta idea de la accountability medidas como la auditoría, para evitar que el problema suceda.
Como institución privada creo que tiene más libertades y no está tan influida por la cuestión política. Eso le permite avanzar, y así lo ha hecho.
-Auditorio: (Pregunta sobre el control efectivo y sobre cuál fue el rol del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas en la práctica).
-Dr. Duberti: El caso Behrami-Saramati se resolvió aplicando -o hubo una interpretación de- la regla del control efectivo. Se criticó mucho porque la interpretación del tribunal fue técnica o puramente jurídica . Lo que se dijo es: “La Kforce y la Unik son órganos subsidiarios del Consejo de Seguridad, son órganos de Naciones Unidas, entonces el hecho debe atribuirse a la organización”. Es una lectura técnica, jurídica, los críticos dicen que el control debe ser fáctico, es decir ¿quién podía tener control sobre ese acto? Respuesta: las propias fuerzas, los contingentes en el campo. Por supuesto que los contingentes tienen sus mandos, ellos son los que tienen control; es decir que el control efectivo es de los Estados, no de la organización.
-Auditorio: ¿No sería conveniente que para cada caso en particular, en virtud de la organización cuando se manda esa misión de paz se establezca previamente con el Estado que asume la responsabilidad por los ilícitos que se puedan cometer ¿
-Dr. Duberti: Perdone porque en una parte me perdí. Cuando usted dice que el estado debe asumir responsabilidad ¿se refiere al estado que aporta tropas?
-Auditorio: No, al Estado que es asistido.
-Dr. Duberti: Pero así estaría asumiendo responsabilidad por un hecho ajeno.
-Auditorio (comentarios generalizados, fuera de micrófono).
-Dr. Duberti: Piense que la mayoría de los estados receptores no tienen una buena situación económica como para hacer frente a indemnizaciones. Piense en Haití, por ejemplo, donde está asignada la única misión de paz en nuestra región.
-Dr. Gregorini Clusellas: Podríamos pensar que el Estado receptor, de alguna manera ha causado la situación en razón de la cual esa fuerza internacional actúa; ha producido indirectamente el daño, ha generado el riesgo. Sería tal vez forzar un poco la interpretación, pero es buscar en definitiva la justicia, porque tampoco es justo que un dañado por un hecho así no tenga ningún tipo de reparación.
-Auditorio (comentario sobre los aspectos penales y los resarcitorios).
-Dr. Duberti: El aspecto penal es dificultoso; hay que distinguir de qué tipo de personal se trata, pero piense en el militar; no es solamente la inmunidad de jurisdicción en el sentido de que no puede ser juzgado por los tribunales del Estado receptor. Si todo funcionara bien, sería repatriado y juzgado en su propio país; han sucedido casos tales que terminaron en condena.
-Auditorio (fuera de micrófono). ¿La normativa espacial se desarrolló con posterioridad al proyecto de la Comisión?
-Dr. Duberti: No, la normativa espacial es anterior. El Convenio de Responsabilidad es de 1972; lo que ocurre es que el ámbito de aplicación es el espacio, las actividades espaciales. No podríamos aplicar ese convenio a una situación de misión de paz. Yo hice la comparación porque ese sistema sí presenta una responsabilidad solidaria que me parecía saludable.
-Dra. Maureen Williams: En el campo espacial son más las diferencias que las analogías con el tema de las fuerzas de paz; justamente por eso Dr. Duberti eligió dos campos tan distintos . Pero es otro contexto, porque el derecho espacial empezó con dos Estados soberanos que tenían la tecnología y el poder para desarrollar actividad espacial. Hoy ya no es así, hoy son muchas las empresas privadas, no solo de los países industrializados sino también de los países en desarrollo, que hacen actividad espacial.
Entonces ese Convenio de Responsabilidad de 1972 solamente aplicaba a los Estados soberanos y a las organizaciones internacionales. Pero hoy es la empresa privada la que está operando en el espacio en gran medida, por lo tanto fue preciso elaborar otro tipo de normas. Son las normas que elaboró la Corte Permanente de Arbitraje en el año 2011, que posibilitan que esas empresas privadas sean parte en un proceso de solución de controversias, mientras que hasta ese momento no podían utilizar los tratados del espacio, que solamente aplicaban a personas de derecho público. Es un ámbito totalmente distinto: en el tema que tratamos relativo a las organizaciones internacionales intergubernamentales no podemos esperar que haya algo similar a lo que hizo la Corte Permanente de Arbitraje en 2011 ya que entraríamos en el campo de las empresas privadas que utilizan tecnología espacial y de las controversias que pudieran surgir como consecuencia.
Aun así es bueno que lo traigamos a colación, porque a veces se extraen lecciones mucho más importantes y útiles al comparar diferencias que al comparar analogías. Yo creo que ese fue el tino de Guillermo Duberti, incluir una comparación para basarse más bien en las diferencias. Jamás se aplicó el Convenio de Responsabilidad Espacial, porque establecía un método muy complicado, que preveía una Comisión de Reclamaciones que nunca se creó. Las controversias se solucionaron simplemente por negociación directa. Como el caso de la ex Unión Soviética cuando un artefacto cayó en territorio de Canadá, y ambos Estados negociaron y acordaron en cuanto a los daños. Pero acá el campo es muy diferente, están esos vientos políticos que soplan en todas direcciones y que complican el panorama.
-Auditorio: (Comentario fuera de micrófono).
-Dr. Duberti: Ocurre que esa no es la manera en que se negocian y se resuelven las operaciones de paz; por lo general éstas son por vía de resoluciones del Consejo de Seguridad, donde hay un acuerdo previo con el Estado a cuyo territorio se destinen. No es que se negocien con los Estados-parte proveedores de tropas.
(Siguen diálogos y comentarios del auditorio, fuera de micrófono, relativos a la preparación de los contingentes para su conducta en los estados receptores).
-Dr. Duberti: Les voy a contar algo: cuando yo estaba haciendo la investigación, en la que entre otras cosas me ocupé del Congo, fui a la Embajada en Buenos Aires y le consulté al Secretario sobre estos asuntos. Él conocía la situación, se lamentaba por los hechos ocurridos allá y me dijo que pensara en algo muy sencillo: la diferencia de poder que hay entre un Casco Azul y la población nativa. Ganan en ese momento, al estar en la misión, unos 5000 dólares mensuales y la población local se halla en una extrema pobreza. Eso propicia un caldo de cultivo para estos hechos ilícitos. Por supuesto ningún Estado va a creer que sus tropas cometerán esos hechos, pero ocurre.
-Dr. Gregorini Clusellas: Hay una lamentable diferencia de fuerzas que es una realidad no deseable, donde se está imponiendo algo. Tal vez si se pudiera llegar a un tribunal internacional, un tribunal imparcial, que no sea local pero que tampoco sea del país aportante, se llegaría a una solución.

También necesitamos diferenciar entre las violaciones a derechos humanos de una gravedad extrema y los daños que produzcan las tropas, simples daños, que a lo mejor son consecuencia de actos lícitos. Esos daños sufridos, derivados de la actividad de las tropas en el lugar, también ameritan que se consideren y se reparen.
-Dra. Maureen Williams: Todo esto es una elaboración sociológica, filosófica, pero que en la práctica no se da. Del mismo modo que todavía no se dio una práctica generalizada de la responsabilidad de las organizaciones internacionales intergubernamentales (para volver al tema de la exposición) y entonces, no se puede esperar ni siquiera un atisbo de derecho consuetudinario. Todo lo solucionaría la creación de normas nuevas que deben ser aceptadas por los Estados puesto que no son un costumbre. Si lo fuera, y si coinciden dos elementos, la práctica y la convicción de que es obligatoria, se aplica guste o no guste la norma consuetudinaria. En cambio todo esto serían normas nuevas, legislación a crear. Entonces en la arena internacional se avanza muy lentamente, porque hay muchos factores, muchos sistemas jurídicos distintos que convergen y no es nada fácil. Y si se vota por mayoría alguna disposición o legislación, tampoco es muy válido si apenas se gana por unos votos más o por mayoría simple. Quedaría una minoría numerosa y fuerte que no va a permitir fácilmente que lo acordado pueda aplicarse. Evidentemente se necesitan normas nuevas, pero para adoptarlas tiene que haber consenso.
-Auditorio: (Comentario fuera de micrófono).¿Naciones Unidas no reclama a los Estados de la nacionalidad de los sujetos que cometen ilícitos?

-Dr. Duberti: Sí, cuando hay violación grave y la organización repara, luego repite contra los Estados. Cuando hay dolo o culpa grave tiene derecho de repetir contra los Estados. En el supuesto que usted comenta eso sería viable.

-Auditorio (alejado micrófono): En los casos que usted comentó, que el tribunal internacional se declara incompetente y esa es la última instancia…. ¿tiene otra opción o puede internamente reclamar ante el Estado…
-Dr. Duberti: No, recuerde que en su Estado se enfrenta con el problema de la inmunidad. Si quiere reclamar en sede local contra la organización, le dirán que la organización goza de inmunidad de jurisdicción por disposición de la Carta y por el Acuerdo de 1946.
y permitiendo que se conformen y luego reparando, allí donde sea necesario. La salida creo que es de decisión política y no jurídica.

-Dra. Maureen Williams: En el campo espacial son más las diferencias que las analogías con el tema de las fuerzas de paz; justamente por eso Dr. Duberti eligió dos campos tan distintos . Pero es otro contexto, porque el derecho espacial empezó con dos Estados soberanos que tenían la tecnología y el poder para desarrollar actividad espacial. Hoy ya no es así, hoy son muchas las empresas privadas, no solo de los países industrializados sino también de los países en desarrollo, que hacen actividad espacial.
Entonces ese Convenio de Responsabilidad de 1972 solamente aplicaba a los Estados soberanos y a las organizaciones internacionales. Pero hoy es la empresa privada la que está operando en el espacio en gran medida, por lo tanto fue preciso elaborar otro tipo de normas. Son las normas que elaboró la Corte Permanente de Arbitraje en el año 2011, que posibilitan que esas empresas privadas sean parte en un proceso de solución de controversias, mientras que hasta ese momento no podían utilizar los tratados del espacio, que solamente aplicaban a personas de derecho público. Es un ámbito totalmente distinto: en el tema que tratamos relativo a las organizaciones internacionales intergubernamentales no podemos esperar que haya algo similar a lo que hizo la Corte Permanente de Arbitraje en 2011 ya que entraríamos en el campo de las empresas privadas que utilizan tecnología espacial y de las controversias que pudieran surgir como consecuencia.
Aun así es bueno que lo traigamos a colación, porque a veces se extraen lecciones mucho más importantes y útiles al comparar diferencias que al comparar analogías. Yo creo que ese fue el tino de Guillermo Duberti, incluir una comparación para basarse más bien en las diferencias. Jamás se aplicó el Convenio de Responsabilidad Espacial, porque establecía un método muy complicado, que preveía una Comisión de Reclamaciones que nunca se creó. Las controversias se solucionaron simplemente por negociación directa. Como el caso de la ex Unión Soviética cuando un artefacto cayó en territorio de Canadá, y ambos Estados negociaron y acordaron en cuanto a los daños. Pero acá el campo es muy diferente, están esos vientos políticos que soplan en todas direcciones y que complican el panorama.
-Auditorio: (Comentario fuera de micrófono).
-Dr. Duberti: Ocurre que esa no es la manera en que se negocian y se resuelven las operaciones de paz; por lo general éstas son por vía de resoluciones del Consejo de Seguridad, donde hay un acuerdo previo con el Estado a cuyo territorio se destinen. No es que se negocien con los Estados-parte proveedores de tropas.
(Siguen diálogos y comentarios del auditorio, fuera de micrófono, relativos a la preparación de los contingentes para su conducta en los estados receptores).
-Dr. Duberti: Les voy a contar algo: cuando yo estaba haciendo la investigación, en la que entre otras cosas me ocupé del Congo, fui a la Embajada en Buenos Aires y le consulté al Secretario sobre estos asuntos. Él conocía la situación, se lamentaba por los hechos ocurridos allá y me dijo que pensara en algo muy sencillo: la diferencia de poder que hay entre un Casco Azul y la población nativa. Ganan en ese momento, al estar en la misión, unos 5000 dólares mensuales y la población local se halla en una extrema pobreza. Eso propicia un caldo de cultivo para estos hechos ilícitos. Por supuesto ningún Estado va a creer que sus tropas cometerán esos hechos, pero ocurre.
-Dr. Gregorini Clusellas: Hay una lamentable diferencia de fuerzas que es una realidad no deseable, donde se está imponiendo algo. Tal vez si se pudiera llegar a un tribunal internacional, un tribunal imparcial, que no sea local pero que tampoco sea del país aportante, se llegaría a una solución.
También necesitamos diferenciar entre las violaciones a derechos humanos de una gravedad extrema y los daños que produzcan las tropas, simples daños, que a lo mejor son consecuencia de actos lícitos. Esos daños sufridos, derivados de la actividad de las tropas en el lugar, también ameritan que se consideren y se reparen.
-Dra. Maureen Williams: Todo esto es una elaboración sociológica, filosófica, pero que en la práctica no se da. Del mismo modo que todavía no se dio una práctica generalizada de la responsabilidad de las organizaciones internacionales intergubernamentales (para volver al tema de la exposición) y entonces, no se puede esperar ni siquiera un atisbo de derecho consuetudinario. Todo lo solucionaría la creación de normas nuevas que deben ser aceptadas por los Estados puesto que no son un costumbre. Si lo fuera, y si coinciden dos elementos, la práctica y la convicción de que es obligatoria, se aplica guste o no guste la norma consuetudinaria. En cambio todo esto serían normas nuevas, legislación a crear. Entonces en la arena internacional se avanza muy lentamente, porque hay muchos factores, muchos sistemas jurídicos distintos que convergen y no es nada fácil. Y si se vota por mayoría alguna disposición o legislación, tampoco es muy válido si apenas se gana por unos votos más o por mayoría simple. Quedaría una minoría numerosa y fuerte que no va a permitir fácilmente que lo acordado pueda aplicarse. Evidentemente se necesitan normas nuevas, pero para adoptarlas tiene que haber consenso.
-Auditorio: (Comentario fuera de micrófono).
-Dr. Duberti: Es más, en algunos casos cuando hay violación grave y la organización repara, luego repite contra los Estados. Cuando hay dolo o culpa grave tiene derecho de repetir contra los Estados. En el supuesto que usted comenta eso sería viable.
-Auditorio (alejado micrófono): En los casos que usted comentó, que el tribunal internacional se declara incompetente y esa es la última instancia…. ¿tiene otra opción o puede internamente reclamar ante el Estado…
-Dr. Duberti: No, recuerde que en su Estado se enfrenta con el problema de la inmunidad. Si quiere reclamar en sede local contra la organización, le dirán que la organización goza de inmunidad de jurisdicción por disposición de la Carta y por el Acuerdo de 1946.