Reflexiones

Nota del Director


El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires desplegó una intensa defensa de la aplicación del estado de derecho y del correcto funcionamiento de las instituciones, siendo ampliamente difundidas las diferentes declaraciones que entendió necesario realizar frente a cuestiones que abarcaron desde el ataque terrorista al estado de Israel y la condena a la violación del sistema democrático en Venezuela, como así también a cuestiones de orden interno por el funcionamiento de nuestras instituciones y el comportamiento de distintos funcionarios federales y provinciales frente a quienes disienten con las políticas de turno, entre tantas otras.

Frente a esto entendemos necesario destacar una cuestión que consideramos de suma importancia, y es la capacidad de algunas personas de corromper el funcionamiento de las instituciones mejor pensadas.

Uno de los grandes cuestionamientos que se hicieron al funcionamiento de los organismos de gobierno estuvo más dirigido al desvío que han hecho quienes integran (o se propone que integren) esos cuerpos antes que al disenso sobre la conveniencia de la institución misma. Muchas personas que obtuvieron notoriedad en el cargo han sido por los motivos errados, al generar vergüenza ajena antes que respeto. Por otro lado, hemos visto casos de funcionarios, jueces y fiscales que soportaron presiones de todo tipo, y que se enfrentaron a grupos poderosos (en todo sentido) y no flaquearon en el cumplimiento de su deber.

Frente a discursos compactos y deliberadamente desviados, la convicción individual en saber que se está obrando de manera correcta sigue siendo una garantía fundamental para el correcto funcionamiento del orden institucional. 

Son las personas quienes otorgan vitalidad a las instituciones. Recordemos que Alberdi nos describió un país que no existía, pero se encargó de darle forma. Por cierto que fue un institucionalista, pero diseñó las instituciones para que las personas generasen el cambio siguiendo los incentivos correctos. Lo dijo sobre un desierto, y lo cambió con el marco legal adecuado.

Durante este año Federico Sturzenegger, Ministro de Desregulación y Transformación del Estado de la Nación Argentina, nos visitó en el Colegio y no le alcanzó el tiempo para contarnos la cantidad de trabas, privilegios e inconsistencias normativas que impiden el desarrollo que pensaron Alberdi y sus contemporáneos.

A pesar de las distintas reformas y modificaciones, nadie discute la inteligencia de algunas disposiciones constitucionales como la inexistencia de aduanas internas (art. 9 CN), el libre tránsito interprovincial de productos (art. 11 CN), el respeto a la privacidad (que también es comprensivo de lo que hoy se llama inclusión, y está comprendido en el art. 19 CN), y que la creación de impuestos debe ser por ley (art. 75 CN).

Pero Sturzenegger le hizo una verdadera afrenta a la comunidad jurídica: su función lo llevó a realizar un nuevo Digesto Jurídico Argentino, pero pensado por un economista. La cantidad de derogaciones que detectó se ven a diario en el Boletín Oficial. ¿En qué momento la comunidad jurídica cayó en el sesgo de negar lo evidente?

Muchas de las garantías constitucionales fueron dejadas de lado utilizando una letra chica manifiestamente inconstitucional. Y en vez de progresar, involucionamos, y nos vemos obligados a considerar problemas que tienen consecuencias judiciales, pero su origen se encuentra precisamente en haber desconocido derechos ajenos.

El ejercicio de los derechos no se limita al resultado de una ecuación económica reflejado en una planilla de cálculo. Muchos de los problemas que afrontamos tienen fuente en haberse desconocido derechos evidentes. Así, hemos naturalizado que a la moneda nacional se le hayan quitado trece ceros, que la inflación haga intrascendente el monto de los contratos y que a pesar de ello se dicten normativas de emergencia que autorizan al estado a seguir interfiriendo y violando derechos. El resultado es que cuando esto se traslada a la justicia, resulta difícil darle una solución satisfactoria a quien ha sufrido tal estado de indefensión.     

Es sabido que con buenas intenciones se puede generar mucho daño. Ideas erradas que pretendieron atajos históricos han generado un descalabro que nos obliga a cuestionarnos el enfoque legal que normalizó aquello que contrariaba la esencia de nuestra constitución.

La institucionalidad en modo alguno puede hacerse a cuesta de no respetar los derechos individuales, sino que -por el contrario- nos lleva a volver a considerar a las personas en el centro de nuestro enfoque jurídico, y como el estado en muchas ocasiones se sirvió de palabras excelsas para violar sus derechos.

En función de nuestra preocupación por las personas que cumplen roles institucionales, en esta edición ofrecemos las palabras del Dr. Alberto Garay en ocasión de homenajear al Dr. Maqueda tras más de dos décadas de ejercer la magistratura en la Corte Suprema, con distintos integrantes y modificaciones de interpretaciones legales.

Ligado al sistema de razonamiento judicial, el Dr. Andrés Rosler desarrolla con su particular estilo uno de los temas de nuestro tiempo en materia de aplicación del derecho vigente, cuestionando la idea de quienes suponen que están llamados a realizar una revolución legal, asumiendo que finalmente estarán del lado correcto de la historia.

En su trabajo nos ejemplifica el análisis que se ha practicado en cuestiones donde se debatían cuestiones de garantías constitucionales del debido proceso e irretroactividad de la ley, y presenta casos de cuestiones similares resueltas por diferentes cortes supremas, pero -en función de este activismo judicial- arribaron a soluciones contrarias.

Al argumentar a favor del sistema revolucionario, quienes piensan así olvidan que no vienen del futuro, y a su vez, que su método es paradojal, por cuanto la aplicación revolucionaria de lo que entienden como un nuevo derecho en modo alguno tolera que su invención, a su vez sea dejada de lado por otra corriente con igual ímpetu, pero con ánimo contrario.  

Por su parte, la Dra. Eleonora Urrutia también reflexiona sobre la institucionalidad, pero destaca la importancia del respeto a la impronta individual, en una fundada crítica a la teoría tan renombrada de los ganadores del Premio Nobel de Economía 2024 Daron Acemoglu, Simon Johnson y James A. Robinson (A, J & R). Estos autores han subrayado la importancia de las instituciones en el proceso de desarrollo económico, señalándolas como “inclusivas” de la participación, el respeto a la propiedad y la competencia – o “extractivas”, que se concentran en el poder, imponen las restricciones y frenan el progreso. Los premiados encuentran que las diferencias entre los países responden en gran parte a las instituciones coloniales impuestas en el pasado.

Urrutia desafía con sólidos argumentos esa explicación señalando la existencia de excepciones e inconsistencias que, más allá de las calificaciones propuestas por los autores, resulta dirimente que un Estado ejerza su autoridad de forma no arbitraria, manteniendo la igualdad ante la ley y la seguridad jurídica.

Esto es, aunque el sistema sea restringido institucionalmente, el poder estatal no sea utilizado para beneficiar a un grupo específico de personas a expensas de otros, con la posibilidad en el tiempo de un recambio de voces.

En su opinión la cadena causal propuesta por A, J & R (democracia ⇒ inclusividad ⇒ desarrollo) pasa por alto la importancia central de la libertad económica - mercados competitivos, normas claras y estables, bajas barreras a la entrada para nuevos actores, y la ausencia de privilegios o restricciones injustificadas que distorsionen la asignación del capital, del talento y del esfuerzo humano.

La clave del progreso no es exclusivamente la inclusión política, sino el respeto a la propiedad, la competencia, la ausencia de privilegios y la limitación real del poder estatal.

El Prof. Eduardo Baistrocchi también nos explica las causas y formas de convivencia internacional que se procuran para atender una de las consecuencias del auge de la globalización. Se trata de la aparición, a finales del siglo XIX, de un nuevo problema estratégico entre los países: cómo asignar la base imponible internacional del impuesto sobre la renta para evitar la doble imposición internacional. El régimen fiscal internacional es un mercado en red descentralizado que ha puesto a las jurisdicciones a competir por el capital, los residentes y los ingresos fiscales.

A ese régimen se le agrega que, a principios del siglo XXI, por un lado, los países en desarrollo y los emergentes han resurgido en su participación en la producción mundial, y por el otro, que la digitalización ha creado una economía cada vez más activa y deslocalizada, que nos obliga a repensar los fundamentos de la tributación internacional.

También en el marco de las actividades internacionales, el Dr. Rodolfo Papa, un especialista y estudioso metódico de la práctica del M&A, nos comparte sus reflexiones actualizadas sobre la importancia del proceso de due diligence en las transacciones comerciales y sus consecuencias desde el punto de vista jurídico, comparando los distintos institutos que se aplican en el sistema continental y en el common law para regular situaciones similares.

Referido a los problemas que genera la aplicación de la ley y los efectos de la pérdida del valor de la moneda, el Dr. César Petracchi nos comparte su mirada crítica sobre la dificultad del “pago total” como presupuesto para lograr la conclusión de la quiebra, destacando que la aplicación de la figura se ha vuelto un tanto imprecisa en los últimos tiempos ante las crisis económicas que ha padecido nuestro país y la erosión de nuestra moneda a través del tiempo, llevando a consideraciones jurisprudenciales disímiles que en la práctica dificultan el cierre del proceso universal.

Por último, el Dr. Guido Garaban desarrolla un interesante estudio sobre los efectos de la insolvencia del fiduciante, con la particularidad de centrarse en la cesión de flujos de fondos futuros. Explica que no siempre fue pacífico el tratamiento que ha recibido el instituto en la jurisprudencia, en especial cuando la garantía representa una parte sustancial de los recursos del fiduciante, elemento donde nuevamente se presta la situación a una interpretación judicial donde colisionan diferentes intereses.

Esperamos que encuentren los trabajos que compartimos con el mismo interés que tuvimos nosotros al momento de su selección.

                                                                       Buenos Aires, diciembre de 2024.

El Director