La Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires

El centro de gravedad de la economía mundial se está desplazando. Por primera vez desde el siglo XIX, los países emergentes y en desarrollo aportan más del 50% del PIB mundial desde principios del siglo XXI. Si el poder blando refleja el poder económico, pero va a la zaga de éste, la fuente de influencia mundial y política se desplazará gradualmente hacia el Este, en particular de Estados Unidos a China. Este documento ofrece el primer análisis histórico del impacto de los cambios de poder global y de la innovación en los frentes tecnológico y de regulación financiera sobre la evolución del régimen fiscal internacional (ITR) desde su aparición a principios del siglo XX. Muestra que el ITR ha evolucionado siguiendo una trayectoria en espiral correlacionada con dos cambios de poder mundial: primero, un cambio de poder del Reino Unido a EE.UU. en la década de 1930 y, después, un cambio de poder emergente de EE.UU. a China a principios del siglo XXI. El patrón evolutivo del ITR presenta similitudes con otros sistemas jurídicos mundiales, como el Patrón Oro (1880-1914), Bretton Woods (1945-1971) y la Organización Mundial del Comercio (1948-2017). Este documento identifica las implicaciones normativas de la evolución en espiral del ITR en nuevas áreas problemáticas, como la fiscalidad del comercio digital global. El marco teórico se basa en la dinámica de los órdenes hegemónicos y el espectro norma-estándar.

TABLA DE CONTENIDOS

I.                INTRODUCCIÓN................................................................................................ 221

II.             EL MARCO TEÓRICO........................................................................................ 224

A.       La dinámica de los órdenes hegemónicos y el espectro normativo          224

B.       Estándares y normas como espectro: su dimensión estática       226

C.      El espectro normativo: su dimensión dinámica............... 229

1.     Un Estándar Puede Convertirse en una Norma........ 229

^* Profesor asociado de Derecho, Universidad Torcuato Di Tella y London School of Economics. Este artículo se ha beneficiado enormemente de los comentarios de John Avery Jones, Reuven Avi-Yonah, Alejandro Chehtman, Tsilly Dagan, Steven Dean, Martin Hearson, Emer Hunt, Martin Hevia, Pablo Ibañez Colomo, Liliana Lerchundi, Ezequiel Monti, Leandro Passarella, Ian Roxan, Mitchell Kane, David Kershaw, Pasquale Pistone, Eduardo Rivera López, Partho Shome, Andrew Summers, Suranjali Tandon, Emmanuel Voyiakis, participantes en el Simposio Global de Impuestos de 2019, el Taller de la Facultad de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella y el Taller de la Facultad de Economía de la London School of Economics. También se ha beneficiado de la excelente asistencia de investigación de Patricio Castells y Aiden Hepworth. Las opiniones, errores y omisiones son mías.

2. Una norma puede convertirse en un reglamento........................... 231

III.           LA EVOLUCIÓN EN ESPIRAL DE LA FISCALIDAD INTERNACIONAL: LAS

TRES ERAS............................................................................................................. 231

A.       La primera época: Un análisis estructural (1908-1933).. 233

1.     .................................................................................... El Auge de la Primera Era (1908-1928).......................................................................... 234

2.     El Declive de la Primera Era (1928-1932)................. 239

3.     El Colapso de la Primera Era (1932-1933)................ 240

B.       La Segunda Era: Un Análisis Estructural (1933-2015)... 241

1.     El Auge de la Segunda Era (1933-1963)................... 242

2.     El Declive de la Segunda Era (1963-2010)............... 244

a.  El papel de EE.UU. en la adaptación del ALP a la innovación tecnológica                                                                                 245

b.  El papel de China y la India en el declive de la

Segunda Era............................................................. 248

3.  El Colapso de la Segunda Era (2010-2015)................ 248

C.      La Tercera Era: Un análisis estructural (2015-2019)...... 249

1.     Auge de la Tercera Era: de 2015 a la Actualidad...... 250

IV.          LA EVOLUCIÓN EN ESPIRAL: ANÁLISIS E IMPLICACIONES............ 257

A.                                                                                                 Evaluación de la Teoría Frente a las Pruebas Empíricas.......................................................... 257

1.     Por qué la Evolución Ha Sido en Espiral................... 258

2.     La Evolución de ALP: Del Extremo Normativo al Extremo Estándar del Espectro..................................................................... 260

3.     La Evolución en Espiral, los Cambios Políticos Mundiales y la

Innovación.................................................................. 262

4.     La Evolución en Espiral, los Países y las MNEs........ 265

B.       Implicaciones: Un ITR basado en estándares por defecto para hacer frente al comportamiento oportunista y a la desigualdad.............. 267

V.             CONCLUSIÓN.................................................................................................... 269

VI.          ANEXO.............................................................................................................. 272

A.       La Primera Era: Análisis por Etapas (1908-1933).......... 272

1.     El Auge de la Primera Era (1908-1928)..................... 272

2.     El Declive de la Primera Era (1928-1932)................. 278

3.     El Colapso de la Primera Era (1932-1933)................ 280

B.       La Segunda Era: Un Análisis por Etapas (1933-2015)... 281

1.     El Auge de la Segunda Era (1933-1963)................... 281

2.     El Declive de la Segunda Era (1963-2010)............... 288

3.     El Colapso de la Segunda Era (2010-2015).............. 314

C.      La Tercera Era: Un Análisis Por Etapas (2015-2019).... 327

1.     Auge de la Tercera Era (2015-2019)......................... 327

I.   INTRODUCIÓN

En los dos últimos siglos, el mundo ha experimentado tres auges y cuatro crisis de la globalización. El primer auge, el sistema del Concierto de Europa, comenzó en 1815 tras la derrota de Napoleón y duró hasta el comienzo de la Primera Guerra Mundial. El segundo auge, el sistema de la Liga de las Naciones, se extendió desde el final de la Primera Guerra Mundial hasta el crack de Wall Street en 1929. El tercer auge, el sistema de las Naciones Unidas, comenzó a finales de la Segunda Guerra Mundial y se prolongó hasta 2015, aproximadamente, con la aparición de fuerzas perturbadoras, como la guerra comercial entre China y Estados Unidos, el cambio de localización de la actividad económica y la cuarta revolución industrial.¹ Los años anteriores, intermedios y posteriores a los tres auges de la globalización han sido años de conflictos geopolíticos, grandes guerras y reacciones antiglobalización.²

Una de las consecuencias del auge de la globalización fue la aparición, a finales del siglo XIX, de un nuevo problema estratégico entre los países: cómo asignar la base imponible internacional del impuesto sobre la renta para evitar la doble imposición internacional, dada la falta de una autoridad superior³. El régimen fiscal internacional (International Tax Regime o ITR, por sus siglas en inglés) ha surgido como un sistema jurídico mundial que pretende resolver el problema de la doble imposición⁴. El ITR se basa en una

¹ Véase en general RICHARD DOBBS, JAMES MANYIKA, & JONATHAN WOETZEL, NO ORDINARY DISRUPTION: THE FOUR GLOBAL FORCES BREAKING ALL THE TRENDS (2015).

² MICHAEL J. MAZARR, JONATHAN BLAKE, ABIGAIL CASEY, TIM MCDONALD, STEPHANIE PEZARD, & MICHAEL SPIRTAS, RAND CORP., UNDERSTANDING THE EMERGING ERA OF INTERNATIONAL COMPETITION: THEORETICAL AND HISTORICAL PERSPECTIVES 6–11 (2019), www.rand.org/content/dam/rand/pubs/research_reports/RR2700/RR2726/RAND_RR2726.p df. Véase también Jeffrey G. Williamson, Winners and Losers over Two Centuries of Globalization, (Nat’l Bureau of Econ. Rsch., Working Paper No. 9161, 2002), www.nber.org/papers/w9161.

³   Véase Werner Haslehner, Tax Treaty Disputes in Germany, in A GLOBAL ANALYSIS OF

TAX TREATY DISPUTES 290, 299–300 (Eduardo Baistrocchi ed., 2017). El análisis de Haslehner incluye el inicio de la desgravación por doble imposición en la zona germanófona de la Europa anterior a la Primera Guerra Mundial (1869-1912). El más antiguo de estos convenios fiscales es el firmado entre Prusia y Sajonia en 1869. Las palabras «países» y «jurisdicciones» se utilizan como sinónimos en este documento.

⁴ La bibliografía sobre el ITR es amplia y profunda. Entre los estudios excelentes sobre el ITR se incluyen los siguientes: (1) Reuven S. Avi-Yonah, The Structure of International Taxation: A Proposal for Simplification, 74 TEX. L, REV. 1301 (1996); (2) Michael J. Graetz & Michael M. O’Hear, The “Original Intent” of U.S. International Taxation, 46 DUKE L.J, 1021 (1997); (3) Nancy H. Kaufman, Fairness and the Taxation of International Income, 29 L. & POL’Y INT’L BUS. 145 (1998); (4) John F. Avery Jones, Are Tax Treaties Necessary?, 5 TAX L. REV. 1 (1999). (5) Frans Vanistendael, Impact of European Tax Law on Tax Treaties with Third Countries, 8 E.C. TAX REV. 163 (1999); (6) H. David Rosenbloom, International Tax Arbitrage and the “International Tax System,” 53 TAX L. REV. 137 (2000); (7) Victor Thuronyi, International Tax Cooperation and a Multilateral Treaty, 26 BROOK. J. INT’L L. 1641 (2001); (8) Yariv Brauner, An International Tax Regime in Crystallization, 56 TAX L. REV. 259 (2003); (9) Mitchell A. Kane, Strategy and Cooperation in National Responses to International Tax Arbitrage, 53 EMORY L.J. 89 (2004); (10) Reuven S. Avi-Yonah, International Tax as International Law, 57 TAX L. REV. 483 (2004); (11) Yoshihiro Masui, International Fiscal Association 2004 Vienna Congress, General Report: Group Taxation, 89b CAHIER DE DROIT FISC. INT’L 21 (2004); (12) Allison Christians, Sovereignty, Taxation and Social Contract, 18 MINN. J. INT’L L. 99 (2009); (13) Ruth Mason, Tax Expenditures and Global Labor Mobility, 84 N.Y.U. L. REV. 1540 (2009); (14) J. Clifton Fleming, Jr., Robert J. Peroni, & Stephen E. Shay, Worse Than Exemption, 59 EMORY L.J. 79 (2009); (15) Wolfgang Schön, International Tax Coordination for a Second-Best World (Part I), WORLD TAX J. 67

tecnología sugerida por primera vez en el Informe de los Economistas a la Liga de las Naciones (LN) de 1923.⁵

En la actualidad, el ITR está recogido en el Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Capital de la OCDE (Modelo de la OCDE).⁶ El Modelo de la OCDE es un derecho indicativo que sirve de modelo para más de 3000 convenios fiscales bilaterales que vinculan a la mayoría de los países de todos los continentes.⁷ Desde los Informes sobre la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios presentados en 2015 a la OCDE y al G20 (Informes BEPS), el ITR pretende mitigar no solo los problemas de doble imposición internacional, sino también los de no imposición internacional, tras la indignación pública provocada por los agresivos planes de planificación fiscal de las empresas en todos los continentes.⁸

(Sept. 2009); (16) R. Vann, Taxing International Business Income: Hard–Boiled Wonderland and the End of the World, 3 WORLD TAX J. (2010); (17) Neil Brooks & Thaddeus Hwong, Tax Levels, Structures, and Reforms: Convergence or Persistence, 11 THEORETICAL INQUIRIES L. 791 (2010); (18) Adolfo Martín Jiménez, Beneficial Ownership: Current Trends, WORLD TAX J. 35 (Feb. 2010); (19) Edward D. Kleinbard, Stateless Income, 11 FLA. TAX REV. 699 (2011); (20) Daniel  Shaviro, The Rising Tax-Electivity of U.S. Corporate Residence, 64 TAX L. REV. 377 (2011);

(21) Jinyan Li, The Great Fiscal Wall of China: Tax Treaties and Their Role in Defining and Defending China’s Tax Base, 66 BULL. FOR INT’L TAX’N, 452 (2012); (22) Hugh J. Ault, Some Reflections on the OECD and the Sources of International Tax Principles, 70 TAX NOTES INT’L 1195 (2013); (23) Ian Roxan, Limits to Globalisation: Some Implications for Taxation, Tax Policy, and the Developing World (L., Soc’y & Econ., Working Paper No. 3, 2012), https://ssrn.com/abstract=1995633; (24) Edoardo Traversa, Interest Deductibility and the BEPS Action Plan: Nihil Novi Sub Sole?, 2013 BRITISH TAX REV. 607 (2013); (25) Yariv Brauner & Pasquale Pistone, BRICS and the Future of International Tax Coordination, in BRICS AND THE EMERGENCE OF TAX COORDINATION (Yariv Brauner & Pasquale Pistone eds., 2015); (26) Michael P. Devereux & John Vella, Are We Heading Towards a Corporate Tax System Fit for the 21^st Century?, 35 FISC. STUD. 449 (2014); (27) Michael Lang, BEPS Action 6: Introducing an Antiabuse Rule in Tax Treaties, 74 TAX NOTES INT’L 655 (2014); (28) TSILLY DAGAN, INTERNATIONAL TAX POLICY: BETWEEN COMPETITION AND COOPERATION (2017); (29) Miranda Stewart, Redistribution Between Rich and Poor Countries, 72 BULL. FOR INT’L TAX’N 297 (2018); (30) Philip Baker, The League of Nations´ Draft Convention for the Allocation of Business Income Between States – A New Starting Point for the Attribution of Profits to Permanent Establishments, 2018 BRITISH TAX REV. 514 (2018); (31) Sol Picciotto, International Tax, Regulatory Arbitrage and the Growth of Transnational Corporations, 25 TRANSNAT’L CORPS. 27 (2018); (32) Itai Grinberg, International Taxation in an Era of Digital Disruption: Analyzing the Current Debate (Scholarship at Geo. L. Work in Progress 2018), https://ssrn.com/abstract=3275737; (33) SUNITA JOGARAJAN, DOUBLE TAXATION AND THE LEAGUE OF NATIONS (2018); (34) PETER HARRIS, INTERNATIONAL COMMERCIAL TAX (2d ed. 2020).

⁵ Véase Report on Double Taxation, League of Nations Doc. E.F.S.73. F.19 (1923), http://adc.library.usyd.edu.au/view?docId=split/law/xml-main-texts/brulegi-source-bibl- 1.xml;chunk.id=item-1;toc.depth=1;toc.id=item-1;database=;collection=;brand=default.

Los miembros del comité eran el Prof. Bruins (Universidad Comercial, Rotterdam), el Prof. Luigi Einaudi (Universidad de Turín), el Prof. Seligman (Universidad de Columbia, Nueva York), Sir Josiah Stamp (Universidad de Londres). Véase también EDWIN R. A. SELIGMAN, DOUBLE TAXATION AND INTERNATIONAL FISCAL COOPERATION (1928).

⁶ Véase Org. for Econ. Co-operation & Dev. [OECD], Model Tax Convention on Income and on Capital: Full Version (Nov. 21, 2017), https://doi.org/10.1787/g2g972ee-en.

⁷ UN Primer on Double Tax Treaties, UNITED NATIONS: DEP’T ECON. & SOC. AFFS., https://www.un.org/esa/ffd/capacity-development-tax/primer-dtt.html (consultado el 27 de oct.,  2020).

⁸ Jannick Damgaard, Thomas Elkjaer, & Niels Johannesen, The Rise of Phantom Investments. Empty Corporate Shells in Tax Havens Undermine Tax Collection in Advanced,

El ITR es un mercado en red descentralizado que ha puesto a las jurisdicciones a competir por el capital, los residentes y los ingresos fiscales.⁹ El ITR se aplica a través de una red descentralizada de tribunales locales que pueden tener el incentivo de interpretar y aplicar el ITR estratégicamente para favorecer las posiciones de sus propias jurisdicciones frente a las jurisdicciones competidoras.¹⁰

El centro de gravedad de la economía mundial sigue una trayectoria este-sur. La ubicación media de la actividad económica en todas las geografías del mundo ha pasado de un punto en el Atlántico medio (entre Estados Unidos y Europa) en 1980, a una ubicación al este de Helsinki y Bucarest en 2008.¹¹ Los países en desarrollo y emergentes como China están de hecho volviendo al papel que tuvieron durante la mayor parte de la historia. Antes de que la innovación tecnológica diera a Gran Bretaña su liderazgo industrial en el siglo XIX, las actuales economías en desarrollo y emergentes dominaban la producción mundial. Se calcula que en los dieciocho siglos anteriores a 1820 habían producido, por término medio, alrededor del 80% del total mundial. Sin embargo, la consolidación de la Revolución Industrial europea dejó atrás a los países en desarrollo y emergentes. A principios del siglo XX, su participación en la producción mundial se había reducido a cerca del 40%.¹² Sin embargo, a principios del siglo XXI, los países en desarrollo y emergentes han resurgido en este ámbito. Por ejemplo, la economía de China era mayor que la de Estados Unidos en 2014.¹³ Los países en desarrollo y emergentes han vuelto a contribuir a más del 50% de la producción mundial, en términos de paridad de poder adquisitivo, como era habitual antes de la Revolución Industrial.¹⁴ Como sostiene Danny Quah, «si el poder blando refleja el poder económico, pero va a la zaga de éste, la fuente de influencia mundial y política se desplazará gradualmente hacia el Este».¹⁵

Emerging Market and Developing Economies, FIN. & DEV., Sept. 2019, at 11. Véase también A GLOBAL ANALYSIS OF TAX TREATY DISPUTES, supra nota 3.

⁹ Eduardo Baistrocchi, The International Tax Regime and the BRIC World: Elements for a Theory, 2013 OXFORD J. LEGAL STUD. 1 (May 10, 2013). Véase también DAGAN, supra nota 4, at 12–14.

¹⁰ Eduardo Baistrocchi, The Use and Interpretation of Tax Treaties in the Emerging World: Theory and Implications, 2008 BRITISH TAX REV. 352, 354 (2008).

¹¹ Danny Quah, The Global Economy’s Shifting Centre of Gravity,2 GLOB. POL’Y 3, 3 (2011).

¹² Emerging Economies: Climbing Back, ECONOMIST (Jan, 19, 2006), https://www.economist.com/finance-and-economics/2006/01/19/climbing-back.

¹³ En 2014, el FMI calcula que el tamaño de la economía estadounidense era de 17,4 billones de dólares y el de la economía china de 17,6 billones. Véase Keith Fray, China’s Leap Forward: Overtaking the US as World’s Biggest Economy, FIN. TIMES (Oct. 8, 2014), https://www.ft.com/content/166230a2-a18c-38f1-bcac-cbbdd495503a

¹⁴ Véase ANGUS MADDISON, THE WORLD ECONOMY, VOLUME 1: A MILLENNIAL PERSPECTIVE 126–27 (2007).

¹⁵    Quah, supra nota 11, at 3.

La fiscalización del comercio digital mundial es un ejemplo de ello.

Este artículo está organizado en cinco secciones y tres apéndices. Tras esta introducción, la Sección II presenta un marco teórico basado en la dinámica de los órdenes hegemónicos y el espectro norma-estándar (“el espectro”). El espectro ofrece un marco para iluminar la evolución de la arquitectura jurídica del ITR y su correlación con los cambios en los órdenes hegemónicos. La Sección III ofrece un análisis estructural y descriptivo de la historia del ITR a la luz de la dinámica de los órdenes hegemónicos y del espectro. Propone una reconstrucción racional de la evolución del ITR en el G20 a lo largo de una trayectoria en espiral. La evolución en espiral del ITR se ha cristalizado en tres eras secuenciales de regulaciones: de un sistema jurídico basado en normas a un régimen basado en estándares y luego de vuelta a un sistema jurídico basado en normas a lo largo de un periodo de 111 años que va de 1908 a 2019. Las tres eras, a su vez, se dividen en 63 etapas que representan el auge, el declive y la caída de la era correspondiente. El análisis ofrecido en la Sección III se resume en cuatro figuras. Las figuras 1, 2 y 3 representan gráficamente cada era, mientras que la figura 4 representa la evolución en espiral del ITR centenario combinado. En la Sección IV se evalúa la teoría de la evolución en espiral en relación con las pruebas empíricas y sus implicaciones normativas. La Sección V concluye. Los apéndices A, B y C ofrecen un análisis granular de las tres eras, respectivamente. Los apéndices complementan el análisis estructural ofrecido en la Sección III.

II.   EL MARCO TEÓRICO

A. La Dinámica de los Órdenes Hegemónicos y el Espectro Norma-Estándar

Un sistema fiscal internacional basado en normas es un bien público mundial, del mismo modo que los sistemas monetarios y comerciales internacionales basados en normas son bienes públicos. Los estudiosos de las relaciones internacionales sostienen desde hace tiempo que estos sistemas sólo son estables en condiciones de hegemonía, en las que una potencia predominante garantiza el suministro de estos bienes públicos.¹⁶ El patrón oro de 1880-1914 marcó el apogeo de un sistema comercial abierto bajo la hegemonía británica y el sistema de Bretton Woods de 1945-1971 marcó el apogeo de un sistema de tipo de cambio fijo bajo la hegemonía estadounidense. La Organización Mundial del Comercio (1948- 2017) es otro ejemplo de bien público mundial basado en normas con una peculiaridad: fue propuesta originalmente y bloqueada después por el mismo país, Estados Unidos, con su política de «America First», partiendo de la base de que la OMC ya no sirve a los intereses estadounidenses. ¹⁷

¹⁶ Véase, e.g., ROBERT O. KEOHANE, AFTER HEGEMONY: COOPERATION AND DISCORD IN THE WORLD POLITICAL ECONOMY (1984); Da W. Cox, Gramsci, Hegemony and International Relations: An Essay in Method, in GRAMSCI, HISTORICAL MATERIALISM AND INTERNATIONAL RELATIONS (Stephen Gill ed. 1993); 4 CHARLES P. KINDLEBERGER, THE WORLD IN DEPRESSION, 1929–1939 (1986); Robert W. Cox, Social Forces, States and World Orders: Beyond International Relations Theory, 10 MILLENNIUM 126 (1981); Stephen D. Krasner, State Power and the Structure of International Trade, 28 WORLD POL. 317 (1976). Tenga en cuenta que hegemonía global, poder global y poder dominante son sinónimos en este documento.

El hegemónico garantiza la provisión de bienes públicos globales que son necesarios para mantener, por ejemplo, un sistema de comercio mundial abierto, incluyendo un sistema monetario estable y un régimen fiscal internacional estable. Un régimen hegemónico también necesita un propósito, que después de la Segunda Guerra Mundial ha sido el «liberalismo incrustado», posteriormente sustituido por el neoliberalismo.¹⁸ El papel hegemónico en la esfera fiscal internacional consiste en proporcionar algún propósito y coherencia subyacentes. El hegemónico, que normalmente es el mayor exportador de capital, en realidad persigue los intereses del capital del hegemónico, y utiliza las ideas y un sentido de finalidad para generar consentimiento para su hegemonía. El hegemónico tiene el incentivo de perseguir los intereses de sus multinacionales y utiliza la norma de asignación de rentas como herramienta a través de la cual persuade a otros países para que acepten un conjunto de normas que les dificulta gravar el capital del hegemónico.

En esta sección, introduzco un modelo secuencial para explicar la evolución del ITR. Sostiene que el Espectro Norma-Estándar ofrece un marco para iluminar la evolución de la arquitectura jurídica del ITR y su correlación con los órdenes hegemónicos. La hegemonía internacional se define aquí como «la movilización del liderazgo» por parte de una potencia predominante con el fin de crear un orden internacional. Un orden internacional se manifiesta en las normativas y acuerdos establecidos entre jurisdicciones que definen y guían sus interacciones.¹⁹

Conviene definir los conceptos de estándar y norma. Una jurisdicción puede dar contenido a las normas ex ante (mediante estándares) o ex post (mediante normas). Hay ejemplos de estándares y normas en muchos ámbitos. Por ejemplo, una norma que exige «no conducir a más de 55 millas por hora» es una estándar, porque las infracciones se proscriben ex-ante y no se requiere ningún juicio por parte del sujeto de la norma. El desencadenante de una norma es principalmente empírico, más que evaluativo.²⁰ Por el contrario, una norma que exige «conducir con precaución» es una norma, porque requiere el juicio del sujeto y las prohibiciones precisas se determinan a posteriori a través de la jurisprudencia o de un equivalente funcional.²¹

Los estándares y las normas difieren al menos en una dimensión importante: la distribución del poder dentro de un sistema jurídico. Mientras que las normas suelen ser una creación del poder legislativo o de una creación del poder legislativo o de un equivalente

¹⁷ Martin Wolf, Martin Wolf on Bretton Woods at 75: Global Co-Operation under Threat, FIN. TIMES (July 10, 2019), https://www.ft.com/content/e82a1f48-a185-11e9-a282- 2df48f366f7d.

¹⁸ John G. Ruggie, International Regimes, Transactions, and Change: Embedded Liberalism in the Postwar Economic Order, 36 INT’L ORG., 379, 393, 414–15 (1982).

¹⁹ G. John Ikenberry & Daniel H. Nexon, Hegemonic Studies 3.0: The Dynamics of Hegemonic Orders, 28 SEC. STUD. 395, 411–12 (2019).

²⁰ Pierre J. Schlag, Rules and Standards, 33 UCLA L. REV. 379, 382–83 (1985).

²¹ El marco teórico de este artículo se basa en la literatura jurídica y económica sobre los conceptos de estándares y normas. Véase Louis Kaplow, Rules Versus Standards: An Economic Analysis, 42 DUKE L.J. 557 (1992). Véase también Isaac Ehrlich & Richard Posner, An Economic Analysis of Legal Rulemaking, 3 J. LEGAL STUD. 257 (1974). Sobre el marco normativo y normativo en materia de tributación internacional desde una perspectiva de legitimidad, véase Steven A. Dean, Neither Rules nor Standards, 87 NOTRE DAME L. REV. 537 (2013).

funcional, las normas son una creación descentralizada de la ley a través, paradigmáticamente, del poder judicial o de un equivalente funcional.²² La norma «conducir con precaución» es un ejemplo de ello; asigna un poder relativamente amplio a los tribunales para dar un significado a posteriori a esta norma. Por el contrario, la norma «no conducir a más de 55 millas por hora» mantiene el poder centralizado bajo el control de quien la establece. Por lo tanto, la norma transmite un poder relativamente limitado al poder judicial o un equivalente funcional porque el desencadenante en una norma es sólo empírico.

En resumen, en condiciones de hegemonía, una ITR basada en normas surge normalmente como un bien público global. Cuando esta hegemonía se rompe debido a las perturbaciones, la arquitectura jurídica del ITR se desvía hacia el extremo del continuo basado en normas porque el hegemónico ya no es capaz de imponer la participación en un sistema basado en normas.

Ha llegado el momento de explorar el espectro de estándares y normas desde una perspectiva estática y dinámica.

B. Estándares y normas como espectro: su dimensión estática

Los conceptos de estándar y norma son extremos opuestos de un espectro. De hecho, una estándar pura está en un extremo y una norma pura en el otro. Hay una serie de normativas híbridas que se sitúan entre los extremos opuestos del continuo.

En el espectro estándar-norma existe una miríada de modelos de regulación. El modelo de la OCDE se utiliza aquí como estudio de caso. Un ejemplo de norma pura es el término “nacional”, en relación con un Estado contratante. Nacional significa “[...] todo individuo que posea la nacionalidad o la ciudadanía de ese Estado contratante”²³. Así pues, el Modelo de la OCDE proporciona un significado ex ante al término “nacional”, en el que el mero hecho de poseer, por ejemplo, el pasaporte francés implica que el individuo debe ser considerado como nacional francés dentro de la terminología del Modelo de la OCDE (Modelo nº 1: una norma pura).

Un ejemplo de norma pura es la prueba del propósito principal (Principal Purpose Test o “PPT”, por sus siglas en inglés). El PPT es una norma antielusión destinada a disuadir el tax treaty shopping. La norma del PPT establece lo siguiente:

“[...] no se concederá un beneficio en virtud del presente Convenio con respecto a un elemento de la renta [...] si es razonable concluir, teniendo en cuenta todos los hechos y circunstancias pertinentes, que la obtención de ese beneficio era uno de los principales objetivos de cualquier acuerdo [...] que diera lugar directa o indirectamente a ese beneficio, a menos que se demuestre que la concesión de ese beneficio en esas circunstancias sería conforme con el objeto y la finalidad de las disposiciones pertinentes del presente Convenio.”²⁴

²² Véase Kaplow, supra nota 21, at 608–11.

²³ OECD, supra nota 6, en M-10.

²⁴ Id. en M-80–81 (énfasis agregado).

El PPT es una norma pura porque carece de significado ex ante. Esto incluye la falta de significado ex ante de las palabras propósito principal de cualquier acuerdo. El significado de estas palabras sólo puede proporcionarse ex post a través de la jurisprudencia o de un equivalente funcional (Patrón nº 6: Una norma pura).

Las regulaciones híbridas que se sitúan entre los extremos opuestos de la norma pura y el estándar puro incluyen los cuatro modelos siguientes. En primer lugar, el acuerdo previo sobre precios (APA) es un ejemplo de regulación procedimental ex ante. Proporciona un marco procedimental en el que los Estados contratantes pueden dar un significado ex ante a las normativas materiales de las jurisdicciones implicadas antes de que el contribuyente realice la inversión transfronteriza pertinente. La norma del APA es la siguiente «Las autoridades competentes de los Estados contratantes procurarán resolver [ex ante] de común acuerdo las dificultades o dudas que surjan en cuanto a la interpretación o aplicación del Convenio. También podrán consultarse para eliminar la doble imposición en los casos no previstos en el Convenio».²⁵ El APA no es una norma pura porque los Estados contratantes no están obligados a ponerse de acuerdo sobre el significado ex ante del conjunto material de normas. Así pues, el APA es un ejemplo de reglamento que se acerca más al extremo de la norma pura que al de la estándar puro, porque el APA puede proporcionar un significado ex ante del conjunto de normas pertinentes (Modelo nº 2: Reglamento de procedimiento ex ante).

En segundo lugar, una norma puede estar integrada en una o varias normas. Por ejemplo, una norma (p. ej., “un lugar fijo de negocios a través del cual la actividad de una empresa se lleva a cabo en su totalidad es un establecimiento permanente”) está sujeta a un estándar (p. ej., un lugar de extracción de recursos naturales).²⁶ Por lo tanto, el Modelo de la OCDE considera que un lugar de extracción de recursos naturales es un lugar fijo de negocios a efectos de establecimiento permanente (Modelo nº 3: Un estándar incrustado en una o más normas).

En tercer lugar, una norma puede estar integrada en uno o varios estándares. Por ejemplo, el estándar (los términos indefinidos deben definirse con arreglo a la legislación nacional de los Estados contratantes) está sujeta a una norma (“a menos que el contexto exija otra cosa”). ²⁷  Así, por ejemplo, el término indefinido “ley” del artículo 3.2 del tratado fiscal basado en la OCDE firmado entre Chile y el Reino Unido se definirá con arreglo a la legislación nacional chilena, a menos que el contexto exija otra cosa (Patrón nº 4: Normas incrustadas en una o más normas).

En cuarto lugar, el arbitraje fiscal es un ejemplo de norma procesal ex post. La disposición pertinente establece lo siguiente:

²⁵   Id. en M-68.

²⁶   Id. en M-19.

²⁷   Id. en M-11.

someterá a arbitraje si la persona así lo solicita por escrito.²⁸

El arbitraje fiscal es un ejemplo de regulación que se acerca más al extremo normativo que al extremo reglamentario del espectro. Esto es así porque el arbitraje fiscal es una regulación procesal ex-post: proporciona un significado ex-post a la regulación material que es posterior y no anterior a la realización de la inversión transfronteriza (Patrón 5: Regulación procesal ex-post).

El cuadro 1 cristaliza ejemplos del espectro Norma-Estándar a lo largo de los seis patrones diferentes de regulaciones esbozados anteriormente.

TABLA 1: EL ESPECTRO NORMA-ESTANDAR

Los patrones nº 1, nº 2 y nº 3 cristalizan un sistema jurídico basado en normas porque proporcionan un significado ex-ante del marco normativo pertinente con un grado de claridad decreciente. El patrón 1 (una norma pura) proporciona el significado ex-ante más claro posible. Por el contrario, los patrones n° 4, n° 5 y n° 6 encapsulan un sistema jurídico basado en normas porque proporcionan un significado ex-post del marco regulador con un grado decreciente de claridad. El patrón nº 6 (una Norma Pura) carece de significado ex-ante; sólo la jurisprudencia o su equivalente funcional pueden proporcionar un significado ex-post.

En resumen, los patrones nº 1 y nº 6 se encuentran en los extremos opuestos del espectro. Existen al menos cuatro patrones híbridos de regulación entre los extremos opuestos: los patrones nº 2 a nº 5. Los patrones híbridos se acercan más a uno o a otro de los dos extremos. Los patrones híbridos están más cerca de uno u otro extremo del espectro; por ejemplo, el patrón nº 5 (regulación procesal ex-post como el Arbitraje Fiscal) está más cerca del patrón nº 6 (Estándar Puro) que del patrón nº 1 (Norma Pura), porque el Arbitraje Fiscal sólo puede dar un significado ex-post al conjunto de normas pertinentes. Ha llegado el momento de explorar el espectro Norma-Estándar desde una perspectiva dinámica y no estática.

C. El Espectro Norma-Estándar: Su Dimensión Dinámica

Los estándares y normas pueden cambiar con el tiempo: un estándar puede evolucionar hacia una norma (y viceversa). Esta evolución puede estar provocada, por ejemplo, por fuerzas exógenas como los cambios en los flujos bilaterales de inversión extranjera directa (FDI), la jurisprudencia con características de bien público y/o la innovación tecnológica.

²⁸ Id. en M-68–69.

1. Una Norma Puede Convertirse en un Estándar

Comencemos con un ejemplo de una norma que se convierte en estándar debido a los cambios en los flujos bilaterales de FDI. Durante el periodo de entreguerras, el Reino Unido convenció al Estado Libre Irlandés de que aceptara la norma de la jurisdicción de residencia exclusiva para resolver el problema de la doble imposición en su convenio fiscal. El 14 de abril de 1926 se firmó el Acuerdo entre el Gobierno británico y el Gobierno del Estado Libre Irlandés en materia de doble imposición sobre la renta (el CDI entre el IFS y el Reino Unido)²⁹:

[...] Toda persona que demuestre a satisfacción de los Revenue Commissioners que durante cualquier año es residente en Gran Bretaña [...] y no es residente en el Estado Libre Irlandés tendrá derecho a la exención del impuesto sobre la renta del Estado Libre Irlandés para ese año con respecto a todas las propiedades situadas y todos los beneficios o ganancias que surjan en el Estado Libre Irlandés, y a la exención del super impuesto del Estado Libre Irlandés para ese año [...].³⁰

Así pues, las empresas residentes en el Reino Unido estaban exentas del impuesto sobre la renta irlandés (y viceversa). A su vez, el criterio de residencia de la sociedad establecía lo siguiente:

A los efectos del presente Acuerdo, se considerará que una sociedad, ya esté constituida por o con arreglo a las leyes de Gran Bretaña [...] o del Estado Libre Irlandés o de otro modo, es residente únicamente en aquel país en el que se gestione y controle su actividad empresarial [la prueba de residencia de 1926].³¹

El CDI entre el IFS y el Reino Unido era un convenio fiscal asimétrico porque se supone que, en 1926, prácticamente toda la FDI que entraba en el Estado Libre Irlandés tenía su origen en el Reino Unido. ³²

Por lo tanto, la prueba de residencia de 1926 se acerca más al extremo de la norma pura, en lugar de al extremo de la norma pura, por razones contextuales: los flujos asimétricos de FDI entre el IFS y el Reino Unido. La prueba de residencia de 1926 era una norma basada en una regulación porque proporcionaba un significado ex ante: todas las empresas que realizaban negocios en el IFS eran residentes en el Reino Unido en el ejercicio fiscal 1926-27, por lo que estaban exentas del impuesto irlandés³³.

²⁹ Finance Act 1926 (Act No. 35/1926) (Ir.), http://www.irishstatutebook.ie/eli/1926/act/35/enacted/en/print.

³⁰ Id., 1er Anexo., pt. I, § 1(b).

³¹ Id., § 4.

³² Irlanda formó parte del Reino Unido hasta 1922 y la única industria de la IFS era la agricultura (a diferencia de Irlanda del Norte, que estaba relativamente industrializada). En 1924, las importaciones de la IFS procedían en gran medida del Reino Unido y las exportaciones de la IFS se dirigían casi exclusivamente al Reino Unido. El nombre de IFS desapareció en 1937 con la adopción de una nueva constitución y el Estado pasó a denominarse República de Irlanda. Véase Frank Barry & John Bradley, FDI and Trade: The Irish HostఆCountry Experience, 107 ECON. J., 1798 (1997).

³³ En el CDI de 1926 entre la IFS y Reino Unido no había ninguna norma sobre doble imposición. Así pues, el análisis del espectro normativo se aplica en este caso a la normativa disponible más próxima que aborda el problema de la doble imposición: el criterio de residencia.

Curiosamente, la prueba de residencia vigente en el CDI entre la República de Irlanda y el Reino Unido en 2017 es similar a la prueba de residencia de 1926. El criterio de residencia de 2017 establece lo siguiente:

Cuando [...] una persona distinta de un particular sea residente de ambos Estados contratantes, se considerará residente del Estado contratante en el que esté situada su sede de dirección efectiva [prueba de residencia de 2017]³⁴.

A diferencia del escenario de 1926, los flujos de FDI entre la República de Irlanda y el Reino Unido fueron ampliamente simétricos en 2017. Por ejemplo, los flujos de salida de FDI del Reino Unido a Irlanda fueron de 2.068,7 millones de USD; y los flujos de entrada de IED de Irlanda al Reino Unido fueron de 3.373,9 millones de USD.³⁵ Además, la FDI del Reino Unido a Irlanda fue sólo el 7,7% de la FDI total a Irlanda en 2017.³⁶

Así pues, la prueba de residencia que en 1926 era una normativa basada en normas porque prácticamente toda la FDI entrante a Irlanda procedía del Reino Unido. Por lo tanto, la aplicación de la prueba de residencia de 2017 requiere ahora lo que es habitual en cualquier normativa basada en normas: un análisis caso por caso del lugar de dirección efectiva de la empresa en cuestión. A diferencia de lo que ocurrió en el ejercicio 1926-1927, el lugar de residencia de la sociedad a efectos del CDI Irlanda/Reino Unido podría haber sido la República de Irlanda o el Reino Unido en el ejercicio fiscal 2017-2018.

En resumen, la prueba de residencia en la red de convenios fiscales entre Irlanda y el Reino Unido es un ejemplo de una normativa que evoluciona desde el extremo del estándar hacia el extremo de la norma a lo largo de casi un siglo (1926-2017). Esta evolución se debe a fuerzas contextuales: un cambio en los flujos de FDI entre Irlanda y el Reino Unido.

³⁴ Convenio entre el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Gobierno de la República de Irlanda para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y el patrimonio, U.K.-Ir., Nov. 4, 1998, art. 4, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_dat a/file/822648/Synthesised_text_of_the_Multilateral_Instrument_and_the_1976_Ireland-UK_Double_Taxation_Convention_in_force.pdf.

³⁵ Véase Org. for Econ. Co-operation & Dev. [OECD], Benchmark Definition, 4th Edition (BMD4): Foreign Direct Investment: Financial Flows by Partner Country (Edition 2017), https://doi.org/10.1787/10707ea6-en (consultado Oct. 17, 2020).

³⁶ Los datos sobre los principales países inversores en Irlanda en 2017 son los siguientes:

Véase Foreign Direct Investment, AN PHRÍOMH-OIFIG STAIDRIMH: CENT. STAT. OFF. (Nov. 1, 2018), https://www.cso.ie/en/releasesandpublications/er/fdi/foreigndirectinvestmentannual2017/.

2. Un Estándar puede Convertirse en una Norma

Ha llegado el momento de ofrecer un ejemplo de una normativa que evoluciona desde el extremo de la norma hacia el extremo del estándar. La doctrina del cumplimiento de buena fe establece una norma para la interpretación de los contratos en EE.UU. El concepto de buena fe se recoge ahora en el Código de Comercio Uniforme. Se define como «[...] la honradez en los hechos y la observancia de normas comerciales razonables de lealtad negocial »³⁷. A lo largo del último siglo, la jurisprudencia con características de bien público ha enriquecido el concepto de buena fe, de modo que ahora es posible deducir una serie de normas³⁸. El estándar de buena fe se ha convertido con el tiempo en una constelación de normas basadas en estándares en determinados ámbitos del Derecho contractual estadounidense como resultado de una miríada de decisiones judiciales que aplican el concepto de buena fe a una amplia gama de supuestos de hecho. La jurisprudencia con características de bien público ha ido mutando el carácter original del concepto de buena fe desde el extremo de la regulación basada en normas hacia el extremo basado en estándares en determinados ámbitos.

En resumen, los estándares y normas pueden cambiar con el tiempo debido, por ejemplo, a fuerzas exógenas como los cambios sustanciales en los flujos bilaterales de FDI³⁹ o la jurisprudencia con características de bien público.⁴⁰ En la siguiente sección daré cuenta de la evolución del ITR y mostraré que puede explicarse mediante el marco teórico que acabamos de esbozar.

III.                    LA EVOLUCIÓN EN ESPIRAL DE LA FISCALIDAD INTERNACIONAL: LAS TRES ÉPOCAS

Esta sección ofrece un análisis estructural del ITR aplicado a las Empresas Multinacionales, (Multinational Enterprise o MNE, por sus siglas en inglés). La norma de asignación relativa a los beneficios de las empresas matrices y filiales, y de las empresas bajo control común (empresas asociadas), se utiliza aquí como aproximación por dos razones. En primer lugar, el concepto de enfoque de entidad independiente (separate entity approach, SEA, por sus siglas en inglés) constituye el núcleo del Modelo de la OCDE y de sus

³⁷ Steven J. Burton, Breach of Contract and The Common Law Duty to Perform in Good Faith, 94 HARV. L. REV. 369, 376 n.35 (1980) (quoting U.C.C. § 1-201(19) (AM. L. INST.& UNIF. COMM’N 1977)).

³⁸ La jurisprudencia es un bien público si permite a una persona representativa predecir el resultado probable de una decisión futura de un tribunal. La función predictiva de la jurisprudencia es normalmente deseable en el Estado de Derecho, porque minimiza los costes de transacción. Véase JAMES M. BUCHANAN, THE LIMITS OF LIBERTY: BETWEEN ANARCHY AND LEVIATHAN 107–09 (1975) (argumentando que el precedente legal es una forma de capital social que tiene características de bien público). Véase también William M. Landes & Richard A. Posner, Legal Precedent: A Theoretical and Empirical Analysis, 19 J.

L. & ECON. 249, 250 (1976) (arguing that “the body of legal precedents [is] a capital stock that yields a flow of information services.”).

³⁹ Véase supra Section II.A.1.

⁴⁰ Véase infra Section III.B.2.

predecesores desde la década de 1920.⁴¹ En segundo lugar, la norma de asignación, ahora resumida como el principio de plena competencia (arm’s length principle, ALP, por sus siglas en inglés) en el artículo 9 del modelo de la OCDE, es un elemento fundamental del SEA porque ofrece una metodología para cuantificar los ingresos atribuibles a las empresas asociadas.

El artículo 9 establece, entre otras cosas, lo siguiente:

Empresas asociadas: 1. Cuando a) una empresa de un Estado contratante participe directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de una empresa del otro Estado contratante, o b) las mismas personas participen directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de una empresa de un Estado contratante y de una empresa del otro Estado contratante, y en uno u otro caso se establecen o imponen entre las dos empresas condiciones en sus relaciones comerciales o financieras que difieren de las que se establecerían entre empresas independientes, los beneficios que, de no ser por esas condiciones, habrían correspondido a una de las empresas, pero que, debido a esas condiciones, no han correspondido, pueden incluirse en los beneficios de esa empresa y someterse a imposición en consecuencia […] (énfasis añadido)⁴²

La estructura lógica del artículo 9 del Modelo de la OCDE se representa en el Cuadro 2:

CUADRO 2: ESTRUCTURA DEL ARTICULO 9

El cuadro 2 muestra que el principio de plena competencia es la prueba central del artículo 9 porque el ajuste de los precios de transferencia (Transfer Pricing o TP, por sus siglas en inglés) sólo puede justificarse si no se cumple el principio de plena competencia en un caso determinado. El ALP se basa en un supuesto fundamental: la disponibilidad de un precio de mercado comparable (el problema de los TP). El caso DuPont es un ejemplo de litigio en materia de TP.⁴³

⁴¹ Por ejemplo, el trabajo de LN sobre la SEA y la ALP incluye el Proyecto de Convenio Modelo de 1928 y el Informe Carroll de 1933, respectivamente. Ver infra Secciones III.A, III.B. Véase también 4 MITCHELL B. CARROLL, Taxation of Foreign and National Enterprises, en METHODS OF ALLOCATING IMPONIBLE INGRESO 9 (1933), http://adc.library.usyd.edu.au/view?docId=law/xml-main- textos/cartaxa.xml;colección=;base de datos=;query=;marca=acdp

⁴² OCDE, Modelo de convenio fiscal sobre la renta y el capital, versión condensada 34–35

⁴³ Los hechos en DuPont fueron particularmente favorables al IRS, la autoridad fiscal estadounidense, ya que el contribuyente admitió que había fijado los TP con su filial de comercialización de baja tributación (suiza), DISA, sin otra referencia que la maximización de la rentabilidad de DISA. En nota interna de DuPont descubierta por el servicio decía lo siguiente:

A. La primera época: Un análisis estructural (1908-1933)

Esta sección ofrece un análisis de la primera era basada en las normas del Régimen Fiscal Internacional (la primera era). Duró 25 años, a partir de 1908, con la aparición del primer conflicto de asignación de beneficios en el mundo que implicó a Alemania y al Reino Unido, y se resolvió a la luz de dos normas puras: el SEA y la doctrina de la simulación. La primera era terminó en 1933 con la publicación del Informe Carroll a la Liga de las Naciones (LN), que sugería lo que entonces era un sistema jurídico basado en normas para resolver el problema de la asignación de beneficios: el ALP. La primera era consta de las 11 etapas que se muestran en la figura 1. ⁴⁵

La primera era se desarrolló en un contexto mundial turbulento que incluía el colapso de la primera globalización (el sistema del Concierto Europeo) con el inicio de la Primera Guerra Mundial, la aparición y el colapso de la segunda globalización (el sistema de la LN) que se extendió desde 1919 hasta el crack de Wall Street en 1929.⁴⁶

Parecería deseable facturar a la filial del paraíso fiscal a menos de paraíso fiscal a un precio inferior al de «plena competencia» porque impugnado por el agente de ingresos; (1) el agente tributario podría no impugnar la fijación de precios; (2) si se impugna la fijación de precios, podríamos mantener dichos TP; (3) si no podemos sostener los precios utilizados, se negociará un precio de transferencia que no debería ser superior a un precio de «plena competencia» y que bien podría ser inferior; por lo tanto, no estaríamos en peor situación que si hubiéramos facturado al precio más alto.

Véase E.I. DuPont de Nemours & Co. v. United States, 608 F.2d 445, 447 n.4 (Ct. Cl. 1979).

⁴⁴ Véase Gramophone & Typewriter Ltd. v. Stanley (1908) 2 K.B. 89; infra Apéndice A, Etapa

⁴⁵ El Apéndice A ofrece un análisis por etapas de la primera época (1908-1933).

⁴⁶ Véase la sección 1 supra.

1. El surgimiento de la primera era (1908-1928)

A partir de la Primera Guerra Mundial, las MNE empezaron a enfrentarse al problema de la doble imposición internacional. Un ejemplo de este problema fue el tipo impositivo combinado del 73,2% al que se enfrentaban los inversores corporativos estadounidenses que hacían negocios en el Reino Unido en 1919.⁴⁷ Inmediatamente después de la Primera Guerra Mundial, las MNEs y los individuos representados en la Cámara de Comercio Internacional (ICC) exigieron que la LN hiciera algo para eliminar

⁴⁷ JOGARAJAN, nota 4 supra, en 93 n.24.

los «males» de la doble imposición.⁴⁸ La ICC reunida en París adoptó una resolución en 1920 en la que se instaba a:

[…] pronto acuerdo entre el Gobierno de los países aliados para evitar que las personas físicas o jurídicas se vean obligadas a pagar un impuesto sobre la misma renta en más de un país, teniendo en cuenta que el país al que pertenece dicha persona física o jurídica tiene derecho a reclamar la diferencia entre el impuesto pagado y el impuesto de origen.⁴⁹

La ICC consiguió que la cuestión de la doble imposición internacional ocupara un lugar destacado en la agenda de la LN.⁵⁰ En 1923, un comité de cuatro economistas presentó un informe a la LN en el que sugería una serie de opciones políticas para resolver el problema de la doble imposición. El informe exponía por primera vez los principios básicos de la jurisdicción fiscal internacional. Señalaba que un impuesto sobre la renta basado en la capacidad de pago no responde a la pregunta: de quién es la capacidad de pago que debe tenerse en cuenta en cada jurisdicción fiscal. Para responder a esta pregunta, el informe desarrolló la «doctrina de la lealtad económica», que subyace en los debates modernos sobre la jurisdicción fiscal.⁵¹ Fundamentalmente, el informe respaldaba dos bases para la lealtad económica, que justifican la recaudación de impuestos de un país: dónde se produce la renta (la jurisdicción de origen) y dónde se consume o se ahorra (la jurisdicción de residencia).⁵²

A continuación, el informe de 1923 abordó la cuestión de la doble imposición en relación con las jurisdicciones de origen y de residencia, analizando cuál de ellas tiene la pretensión previa de gravar la renta derivada de una jurisdicción por un residente de la otra y cuál tiene la obligación de evitar la doble imposición renunciando a su pretensión. Desde un punto de vista práctico, la jurisdicción de origen debería tener el derecho prioritario porque, por lo general, puede gravar en primer lugar las rentas procedentes de su territorio.⁵³ Sin embargo, el informe de 1923 recomendaba que, en futuras negociaciones entre jurisdicciones fiscales, las rentas se clasificaran en función de si la actividad económica primaria que las genera tiene lugar en el país de origen o en el país de residencia, y que el derecho prioritario a gravar las rentas se dividiera en consecuencia entre ambas.⁵⁴

48    MITCHELL B. CARROLL, GLOBAL PERSPECTIVES OF AN INTERNATIONAL TAX LAWYER 29 (1978); véase infra Apéndice A, Etapa 4.

49     JOHN G. HERNDON, RELIEF FROM INTERNATIONAL INCOME TAXATION: THE DEVELOPMENT OF INTERNATIONAL RECIPROCITY FOR THE PREVENTION OF DOUBLE INCOME TAXATION 20 (1932).

⁵⁰ Véase Ke Chin Wang, International Double Taxation of Income: Relief Through International Agreement 1921–1945, 59 HARV. L. REV. 73, 73 (1945).

⁵¹   Avi-Yonah supra nota 4, at 1355.

⁵² Informe sobre Doble Imposición, supra nota 5, en 4027-29 (identifica cuatro bases para lade la lealtad económica: dónde se produce la riqueza, dónde se localiza finalmente de la riqueza: dónde se produce la riqueza, dónde se localiza finalmente, dónde se pueden hacer valer los derechos sobre ella y dónde se consume o se dispone de ella de otro modo; la primera y la cuarta base [fuente y residencia, respectivamente] fueron identificadas como las más importantes).

⁵³ Id. en 4044; véase también infra Apéndice A, etapa 5.

⁵⁴ Informe sobre Doble Imposición, supra nota 5, en 4055 (analiza cuatro métodos para evitar la doble imposición: (1) imposición basada totalmente en la fuente (con imposición residual basada en la residencia); (2) imposición basada totalmente en la residencia; (3) imputación formularia; y (4) imposición

La LN celebró reuniones técnicas en Ginebra en 1925, 1927 y 1928 para transformar la propuesta del Informe de los Economistas de 1923 en proyectos de modelos de convenios. En 1927, la LN introdujo por primera vez el SEA o teoría de la orfandad para la tributación internacional de las MNE en su Proyecto de Convenio Bilateral para Prevenir la Doble Imposición de 1927⁵⁵

Según el SEA, cada unidad de una MNE, como una filial, debe considerarse en principio como una entidad única (huérfana) y los ingresos deben asignársele con arreglo a las normas contables (principio de contabilidad separada).

Curiosamente, la versión de 1927 de enfoque de entidad independiente y el SAP no incluía el ALP (SEA puro). La LN enfoque de entidad dependiente pura de 1927 pretendía abordar el problema de la TP entre, filiales de un mismo grupo empresarial. El artículo 5 disponía lo siguiente:

[...] A falta de cuentas que muestren [los] ingresos por separado y en forma adecuada, las administraciones competentes de los dos Estados contratantes llegarán a un acuerdo sobre las normas de reparto.⁵⁶

El artículo 5 muestra que la norma de imputación de 1927 se ejecutaba aplicando el criterio de la entidad separada basándose únicamente en las cuentas de las entidades. El principio de plena competencia no existía en la versión de 1927 del artículo 5. Además, el artículo 5 incluía una norma de procedimiento ex-post, tal y como se define en la sección 2.1 anterior, por defecto para resolver los conflictos de asignación de rentas. De hecho, la necesidad de negociaciones entre los Estados contratantes era la disposición por defecto si no se disponía de una contabilidad adecuada («las administraciones competentes de los dos Estados contratantes llegarán a un acuerdo sobre las normas de reparto»).⁵⁷

El SEA puro no disuadió los esquemas de planificación fiscal basados en TP, como se demostró en el primer litigio intercontinental sobre TP en el mundo. El litigio afectaba al Vestey Brothers Group (Vestey Group), por entonces la mayor empresa multinacional británica del

basada en la fuente o en la residencia, dependiendo del tipo de renta. El informe rechazaba la primera opción, consideraba la segunda como un ideal de difícil realización y optaba por la cuarta, posiblemente modificada por la tercera, como la opción más práctica); véase también infra Apéndice A, etapa 5.

⁵⁵ Varios estudiosos distinguen los términos «enfoque huérfano» y «enfoque familiar» en la literatura sobre TP. El enfoque huérfano se refiere a los principios de entidad separada y de plena competencia (véase infra Apéndice B, etapa 12), según los cuales las distintas unidades de una MNE deben considerarse entidades separadas (huérfanas) si las transacciones intraempresariales son coherentes con los comparables (es decir, el ALP). Por el contrario, el enfoque familiar denota una opinión según la cual las MNE deben considerarse contribuyentes únicos (una familia) y la base imponible debe asignarse a las jurisdicciones pertinentes en función de elementos distintos de los comparables. El concepto de localización específica está más cerca del enfoque familiar que del enfoque huérfano). Véase, por ejemplo, J. Li & S. Ji, Location-Specific Advantages: A Rising Disruptive Factor in Transfer Pricing, 71 BULL. INT'L TAX'N 5, 259 (2017) (utiliza el término «huérfano» para describir el enfoque de la OCDE sobre el ALP y el término «gemelos idénticos» para analizar cómo se aplica el enfoque de comparabilidad).

⁵⁶ Informe presentado por la Comisión de Expertos Técnicos en Doble Imposición y Evasión Fiscal, Sociedad de Naciones Doc. C.216.M.85 1927 II, en 15 (1927) [en adelante, Proyecto de modelo de la SDN] (énfasis añadido).

⁵⁷ Véase infra Apéndice A, Etapa 6.

sector alimentario mundial, con operaciones en 50 países ⁵⁸ El Vestey Group había decidido trasladar su sociedad holding de Londres a Buenos Aires en 1915 para crear una posición fiscal favorable y, a su vez, seguir siendo competitivo frente a sus rivales estadounidenses.⁵⁹

La decisión estratégica del Grupo Vestey de trasladar su holding a Buenos Aires, basada en lo que parecían ser principalmente consideraciones fiscales, desencadenó, entre otras cosas, un debate en la Comisión Real del Impuesto sobre la Renta en 1920 (caso Vestey I).

El accionista mayoritario, Sir William Vestey, en su presentación ante la Comisión Real del Impuesto sobre la Renta, expuso el problema fundamental de la asignación de los beneficios de las empresas asociadas, afirmando lo siguiente:

En un negocio de esta naturaleza no se puede decir cuánto se fabrica en un país y cuánto en otro. Matas un animal y el producto de ese animal se vende en cincuenta países diferentes. No se puede decir cuánto se fabrica en Inglaterra y cuánto en el extranjero.⁶⁰

Probablemente como consecuencia del caso Vestey I, la referencia de la LN de 1927 a las cuentas como fuente primaria para resolver el problema de la TP se suprimió en 1928.⁶¹ De hecho, la LN sugirió en 1928 una regulación basada en normas para el problema de los TP que era una regulación de procedimiento ex post únicamente: una negociación caso por caso entre las autoridades competentes. El artículo 5 del proyecto de modelo de la LN (1928) reza así:

[...] Si la empresa posee establecimientos permanentes en ambos Estados Contratantes, cada uno de los dos Estados gravará la parte de la renta producida en su territorio. Las administraciones competentes de los dos Estados contratantes acordarán la base del reparto [...]⁶²

Los Proyectos de Modelo de la LN de 1927/28 representan un punto culminante en el auge de la primera era. En efecto, los borradores introdujeron un sistema jurídico basado en una constelación de normas de procedimiento ex post a efectos de asignación de rentas: el SEA respaldado por negociaciones ex post, caso por caso, entre los Estados contratantes.

El análisis de la interacción estratégica entre el Reino Unido y la LN durante la primera época es pertinente en este caso, dado el blando poder

⁵⁸ Véase infra Apéndice A, Etapa 3.

⁵⁹ Véase Prueba de Sir William Vestey, presentada el 31 de julio de 1919 a la Comisión Real del Impuesto sobre la Renta, párr.             9501 (1920), www.kessler.co.uk/wp-content/uploads/2013/07/Vestey_Royal_Commission_evidence_and_ensuing_debate.pdf (transcribiendo el interrogatorio de Sir William Vestey: [Pregunta] “¿Puede dejar todas sus ganancias por un período indefinido, digamos?” , en Argentina, para siempre, para escapar de los impuestos ya sea en Estados Unidos o en este país [el Reino Unido]?” [Respuesta de Sir William Vestey] “¿Por qué no?”).

⁶⁰ Id., para. 9160.

⁶¹ Véase infra Apéndice A, Etapa 7.

^{62  Borrador de modelo de LN, supra nota 56, en 2 (énfasis añadido).}

global que tenía entonces el Imperio Británico. La doble imposición internacional no era un problema para el Reino Unido antes de la Primera Guerra Mundial. Los tipos impositivos en todas partes habían aumentado sustancialmente durante la Primera Guerra Mundial y estaban destinados a permanecer en un nivel mucho más alto que antes de la guerra. Como dijo Sir Josiah Stamp, un destacado economista británico, en 1921:

La [doble] fiscalidad está pasando rápidamente de ser un mero incidente desagradable a convertirse en un rasgo dominante de la vida cotidiana, y los rasgos que hasta ahora han sido de poco interés, porque han sido demasiado pequeños para importar, se convierten ahora en de gran importancia [...]⁶³

La LN designó a Sir Josiah Stamp como uno de los cuatro economistas encargados de estudiar el problema de la doble imposición internacional y de presentar ante ella en 1923.Curiosamente, Stamp sugirió una norma para resolver el problema de la doble imposición fuera del Imperio Británico. De hecho, Stamp sostenía que el mejor método disponible para resolver el problema de la doble imposición era la jurisdicción de residencia exclusiva, es decir, la no imposición en la fuente.⁶⁵

Probablemente por su propio interés internacional, el Reino Unido se opuso firmemente ante la LN a cualquier imposición en la fuente sobre las rentas transfronterizas. El argumento era que, al ser un país exportador de capital, si el Reino Unido tuviera que dar crédito por el impuesto en origen extranjero, perdería más impuestos por dar crédito de los que habría recaudado como país de origen de los no residentes⁶⁶

La LN celebró reuniones técnicas en Ginebra para transformar la propuesta del Informe de los Economistas de 1923 en un proyecto de modelo de convenio. Sir Josiah Stamp y Sir Percy Thompson, por un lado, y los profesores Thomas Adams y Mitchell Carroll, por otro, representaban los puntos de vista opuestos del Reino Unido y Estados Unidos, respectivamente, sobre cómo mitigar el problema de la doble imposición internacional⁶⁷

Sir Percy Thomson, el funcionario fiscal que representaba al Reino Unido en estas reuniones cruciales, mantuvo el enfoque de la regla pura del Reino Unido para resolver el problema de la doble imposición que Sir Josiah Stamp ya había sugerido en 1923: ninguna imposición en la fuente. Sin embargo, la LN rechazó el planteamiento del Reino Unido, ya que la mayoría de los países europeos gravaban las rentas transfronterizas en la fuente y Estados Unidos, representado por el profesor Adams, era partidario de la imposición en la fuente y del sistema de crédito fiscal extranjero.

⁶³    SIR JOSIAH STAMP, THE FUNDAMENTAL PRINCIPLES OF TAXATION IN THE LIGHT OF

MODERN DEVELOPMENTS 1–2 (Londres, MacMillan and Co. 1921).

⁶⁴ John F. Avery Jones, Sir Josiah Stamp and Double Income Tax, in 6 STUDIES IN THE

HISTORY OF TAX LAW 7 (John Tiley ed., 2013).

^{65 El Imperio Británico (BE) abordó el problema de la doble imposición internacional dentro del Imperio de la siguiente manera. Desde la introducción de los ingresos de Addington en 1802 hasta 1916, el sistema de deducción fue el único alivio disponible. De 1916 a 1920, se introdujo para BE un crédito fiscal extranjero limitado (FTC) sólo con carácter temporal. La FTC pasó a ser permanente en 1920 en BE y permaneció en vigor hasta 1945, cuando el Reino Unido concluyó su primer tratado fiscal integral con Estados Unidos, extendiendo el sistema de la FTC más allá de BE por primera vez. JOGARAJAN, supra nota 4, en 178, 180.}

⁶⁶ Avery Jones, supra nota 64, en 11.

⁶⁷ Véase JOGARAJAN, supra nota 4, en 170, 173, 177, 178.

El Reino Unido no consiguió persuadir a ningún país, excepto al Estado Libre Irlandés (Irish Free State o IFS, por sus siglas en ingles), de que utilizara la norma de la jurisdicción de residencia exclusiva para resolver el problema de la doble imposición.⁶⁸ De hecho, la norma de la no imposición en la fuente sólo se introdujo en el tratado fiscal firmado por el Estado Irlandés y el Reino Unido en 1926⁶⁹

El fracaso del Reino Unido estuvo relacionado con el cambio de poder mundial que se estaba produciendo en los años treinta, del Reino Unido a Estados Unidos. Por lo tanto, el intento del Reino Unido de introducir una regulación basada en normas no distorsionó el carácter basado en normas de la primera época (1908-1933), ya que la propuesta del Reino Unido no fue aceptada por la LN.

2. El Declive de la Primera Era (1928-1932)

El caso Vestey I, que surgió en el Reino Unido en 1920, tuvo ramificaciones intercontinentales. El caso Vestey II surgió en Argentina en 1932.⁷⁰ Mostró los problemas fundamentales inherentes a un sistema jurídico basado en una regulación fundada en la LN de 1927 SEA a la hora de hacer frente a los abusos en materia de TP. Este régimen creó oportunidades de doble no imposición en Argentina y el Reino Unido.

Los hechos del caso Vestey II son los siguientes. La Anglo era el nombre de la filial argentina del grupo británico Vestey:

Ciertas empresas [argentinas] evitan pagar impuestos sobre la renta [argentinas] alegando que son agencias de fabricación que transfieren sus productos a precio de coste a sus sociedades holding en el extranjero. Esto incluye a La Anglo Company [una filial del Grupo Vestey, cuyo holding se trasladó al Reino Unido después de la Primera Guerra Mundial]. El envasador de carne La Anglo pretende ser una empresa de fabricación [en Argentina] que trabaja a precio de coste para una tercera entidad con sede en el extranjero [en Suiza]. En realidad, esa empresa manufacturera no existe y los beneficios se ocultan. En Argentina, La Anglo sostiene que sus beneficios tributan en Inglaterra, y en Inglaterra, Lord Vestey [accionista mayoritario de La Anglo] afirma que esos beneficios tributan en Argentina. Así, [La Anglo] evita pagar impuestos sobre la renta en cualquiera de los dos países. ⁷¹

^{68 Avery Jones, nota 64 supra. «El acuerdo con el Estado Libre Irlandés de 1926 (al que se dio efecto legislativo mediante FA 1926, Sch 2, párrafo 8) gravaba el impuesto únicamente en el Estado de residencia, lo que puede haberse debido al superior poder de negociación del Reino Unido. El Reino Unido nunca consiguió este resultado con ningún otro país». Id en 11 n.56.}

^{69   Véase supra la sección III.A.1. Véase también John F. Avery Jones, The History of the United Kingdom's First Comprehensive Double Taxation Agreement, en 3 STUDIES IN THE HISTORY OF TAX LAW 241-92 (John Tiley ed., 2009).}

^{70 Véase infra Apéndice A, etapa 10.}

⁷¹ Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, Período Ordinario, 1, 201 y 250 (1935).

el ecosistema normativo: el SEA basado en el principio de contabilidad separada. Esto explica la preocupación de la LN por la evasión fiscal y la necesidad de buscar un sistema jurídico basado en normas en el ámbito de los TP.

3.  El Colapso de la Primera Era (1932–1933)

El primer tratado fiscal del mundo que incorporó el ALP se firmó entre Francia y los EE.UU. en 1932.⁷² Esta disposición se diseñó para resolver una disputa entre los dos países que surgió debido a una acusación de las autoridades fiscales francesas de que las empresas matrices estadounidenses habían cobrado sistemáticamente de más a las filiales francesas, provocando un desplazamiento artificial de los ingresos a los EE.UU.⁷³ El artículo correspondiente establecía lo siguiente:

Cuando una empresa americana, en razón de su participación en la gestión o en el capital de una empresa francesa, realiza o impone a esta última, en sus relaciones comerciales o financieras, condiciones diferentes de las que realizaría con una tercera empresa, los beneficios que normalmente deberían haber figurado en el balance de la empresa francesa, pero que han sido, de este modo, desviados hacia la empresa americana, se incorporan, a reserva de las medidas de recurso aplicables en el caso del impuesto sobre los beneficios industriales y comerciales, a los beneficios imponibles de la empresa francesa.

El mismo principio se aplica, mutatis mutandis, en caso de desviación de beneficios de una empresa estadounidense a una empresa francesa.⁷⁴

Carroll describió la intención original de esta disposición del tratado fiscal que encapsula el ALP de la siguiente manera:

Como los franceses temían poder recuperar cualquier beneficio desviado de la filial francesa a la empresa matriz estadounidense, acordamos incorporar al tratado para su aplicación bilateral la conocida sección 45 (ahora sección 482 del Código de Rentas Internas de EE.UU.), que autorizaba a las autoridades fiscales a reubicar los ingresos como si las transacciones se hubieran efectuado en condiciones de plena competencia.⁷⁵

⁷² Véase infra Apéndice A, etapa 11

⁷³ CARROLL, nota 48 supra, en 29.

⁷⁴ Convención y Protocolo entre los Estados Unidos de América y Francia, Fr.-U.S., 27 de abril de 1932, reimpreso en 2 U.S. Dep’t of State, Pub. 3011, Relaciones Exteriores de los Documentos Diplomáticos de los Estados Unidos 1932, en 270 (1947), https://history.state.gov/historicaldocuments/frus1932v02/d187.

⁷⁵ Véase CARROLL, nota 48 supra, en 40.

El colapso de la primera era basada en normas muestra dos aspectos distintivos de la norma de asignación. En primer lugar, Francia y EE.UU. desempeñaron papeles clave en la invención y el primer diseño de normativas que son predecesoras de lo que hoy es el artículo 9 del Modelo de la OCDE. Por ejemplo, el artículo IV del Tratado fiscal entre Francia y Estados Unidos (1932) es un predecesor directo del artículo 9(1) del Modelo de la OCDE, dada la redacción similar de ambas disposiciones. En segundo lugar, el Tratado fiscal entre Francia y Estados Unidos (1932) marca el final de la primera era de la norma de asignación basada en estándares y la aparición de una segunda era basada en estándares y fundamentada en el principio de plena competencia.

B. La segunda era: Un análisis estructural (1933-2015)

La segunda era basada en normas (la segunda era) duró 82 años. Comenzó en 1933 con la publicación del Informe Carroll de la LN, que muestra la incipiente influencia de Estados Unidos en la elaboración de la política fiscal mundial. La segunda era basada en normas terminó en 2015 con la publicación de los Informes BEPS de la OCDE/G20 en el contexto de un cambio de poder emergente de Occidente a los países asiáticos, en particular China e India.

La segunda era comenzó en un contexto mundial turbulento, incluida la Segunda Guerra Mundial. Luego experimentó una estabilidad geopolítica y un crecimiento económico constantes bajo el tercer auge de la globalización (el sistema de la ONU) hasta 2015.⁷⁶ La segunda era constó de 43 etapas, como se muestra en la Figura 2 a continuación.⁷⁷

⁷⁶ Véase supra la sección III.A.

⁷⁷ Véase infra Apéndice B (que ofrece un análisis por etapas de la segunda era (1933-2015).

1. El auge de la segunda era (1933-1963)

Estados Unidos nunca fue miembro de la LN. Sin embargo, la LN nombró a Mitchell B. Carroll, un destacado abogado estadounidense, para que redactara un informe sobre el problema de la asignación de rentas y propusiera una solución que pudiera aplicarse en todo el mundo. Este nombramiento, patrocinado por el profesor Adams de la Universidad de Yale, sugiere la creciente influencia de Estados Unidos en la política fiscal internacional desde los años treinta.

El Informe Carroll propuso utilizar el enfoque de entidad independiente y el principio de libre competencia como norma de asignación para abordar las cuestiones de TP entre empresas asociadas.⁷⁸ El Informe Carroll recomendó el principio de libre competencia como la mejor norma de asignación disponible para resolver lo que Carroll consideraba la cuestión central de la asignación de beneficios, a saber, el problema del traslado de beneficios basado en el abuso de la TP, como se ha visto en casos como Vestey I en el Reino Unido⁷⁹ y Vestey II en Argentina.⁸⁰  El Informe de Caroll establecia lo siguiente:

Dado que la realización de negocios entre una sociedad y sus filiales sobre la base de operaciones con una empresa independiente obvia todos los problemas de asignación, se recomienda que, en principio, las filiales no se consideren establecimientos permanentes de una empresa, sino que se traten como entidades jurídicas independientes [el SEA]; y si se demuestra que las operaciones entre empresas se han realizado de tal manera que se han desviado beneficios de una filial, los ingresos desviados deberían asignarse a la filial sobre la base de lo que habría ganado si hubiera estado tratando con una empresa independiente [el ALP].⁸¹

Este párrafo muestra que el Informe Carroll partía de la base de que el ALP sería un sistema jurídico basado en normas, tal como se define en la sección II.A. anterior, partiendo del supuesto de que siempre se dispondría de transacciones comparables. De hecho, el informe afirmaba que el ALP obviaba todos los problemas de asignación. Así pues, es de suponer que en 1933 el ALP ya era en gran medida una norma de aplicación automática.⁸² Como sostiene Thomas Rixen, el principio se percibía como una solución capaz de despolitizar el problema de la asignación de rentas.⁸³ El principio se incorporó entonces al artículo 5 del Proyecto de Modelo de la LN (1933).⁸⁴

Posteriormente, en 1963, el ALP cristalizó en el artículo 9 del Proyecto de Modelo de la OCDE. El Comentario al artículo 9 del Proyecto de Modelo de la OCDE (1963) consta de un párrafo, que también sugiere el carácter en gran medida autoaplicativo del principio en 1963.⁸⁵ En él se afirma:

Este artículo [9] trata de las empresas asociadas (sociedades matrices y filiales y sociedades bajo control común) y establece que, en tales casos, las autoridades fiscales de un Estado contratante pueden, a efectos del cálculo de las obligaciones fiscales, rectificar las cuentas

⁷⁸ Véase infra App´x B, etapa 12.

⁷⁹ Véase supra Sección III.A.1.

⁸⁰ Véase supra Sección III.A.2.

⁸¹ CARROLL, supra nota 41, en 177 (enfasis añadido).

⁸² Véase infra Sección IV.B.

⁸³ SOL PICCIOTTO, INTERNATIONAL BUSINESS TAXATION 172 (1992); véase tambien Thomas Rixen, From Double Tax Avoidance to Tax Competition: Explaining the Institutional Trajectory of International Tax Governance, 18 REV. INT’L POL. ECON. 197, 212 (2011).

⁸⁴ Véase infra Apéndice B, Etapa 12.

⁸⁵ Véase infra Apéndice B, Etapa 18.

de las empresas si, como consecuencia de las relaciones especiales entre éstas, las cuentas no muestran los verdaderos beneficios imponibles obtenidos en ese país. Es evidentemente apropiado que la rectificación se sancione en tales circunstancias, y el artículo parece requerir muy pocos comentarios. Quizá deba mencionarse que las disposiciones del artículo sólo se aplican si se han establecido o impuesto condiciones especiales entre las dos empresas. No se autoriza la rectificación de las cuentas de las empresas asociadas si las transacciones entre dichas empresas han tenido lugar en condiciones comerciales normales de mercado abierto⁸⁶

En resumen, el ALP fue en gran medida una normativa basada en estándares durante sus primeros 30 años: de 1933 a 1963. De hecho, tanto el Informe Carroll de 1933 a la Liga de Naciones como el comentario modelo de la OCDE de 1963 al artículo 9 partían de la base de que el principio tenía un significado ex ante.⁸⁷

2. El declive de la segunda era (1963-2010)

El declive de la segunda era (la era del declive) duró casi medio siglo (47 años), de 1963 a 2010. Comenzó con la primera gran sacudida de innovación tecnológica para la ALP: la aparición del comercio internacional de intangibles. El caso estadounidense de Nestlé en 1963 es un ejemplo elocuente. La era del declive duró hasta un momento en el que presumiblemente las MNE tuvieron una influencia sustancial en la evolución del Modelo de la OCDE: la recomendación injustificada de limitar la función anti elusión del principio de libre competencia, cristalizada en la versión de 2010 de las Directrices de la OCDE.

El contexto de la era del declive se asentó en el tercer auge de la globalización, basado en el marco normativo de Bretton Woods, que fomentó la estabilidad geopolítica y el crecimiento mundial durante la mayor parte de este período.⁸⁸ China se unió al Régimen Fiscal Internacional en 1983, cuando firmó su primer tratado fiscal con Japón, otorgando una mayor influencia mundial al modelo de la OCDE.⁸⁹ El final de la era del declive se correlacionó con la Gran Recesión que surgió a finales de la década de 2000 y principios de 2010, y con la indignación pública por la planificación fiscal de las empresas.⁹⁰

Estados Unidos consiguió adaptar el ALP a la innovación tecnológica a través de la jurisprudencia y la normativa estadounidense. Estas adaptaciones estadounidenses se trasplantaron rápidamente al modelo de la OCDE y del modelo de la OCDE al

⁸⁶ Org. for Econ. Co-operation & Dev. [OECD], Draft Double Taxation Convention on Income and Capital, OECD Doc. No. C(63)87, at 93 (1963), https://www.oecd- ilibrary.org/taxation/draft-double-taxation-convention-on-income-and- capital_9789264073241-en. (el subrayado es nuestro).

⁸⁷ Véase infra Section IV.B.

⁸⁸ Wolf, supra nota 17.

⁸⁹ Toshio Miyatake, Transfer Pricing Disputes in Japan, in RESOLVING TRANSFER PRICING DISPUTES:A GLOBAL ANALYSIS (Eduardo Baistrocchi & Ian Roxan eds., 2012).

⁹⁰ Véase infra Apéndice B, etapa 49.

resto del mundo.⁹¹ China nunca desafió abiertamente el liderazgo estadounidense en política fiscal internacional durante el declive de la segunda era.

El caso Nestle Company, Inc. v. Commissioner, resuelto en EE.UU. en 1963, es el primer litigio mundial en materia de TP sobre intangibles para el que no se disponía de ningún comparable.⁹² Nestle se refería al pago de cánones a cambio de patentes y a la valoración de dichas patentes. El Tribunal Fiscal analizó el tipo de canon de un intangible valioso, incluida una renegociación del tipo para reflejar la rentabilidad.⁹³

El caso Nestlé, resuelto el mismo año en que la OCDE presentó el Proyecto de Convenio de la OCDE, señala el inicio del declive del ALP (es decir, como norma de aplicación automática). De hecho, los intangibles se convirtieron a partir de 1963 en el talón de Aquiles del principio debido a la creciente falta de comparables.

La decisión Nestlé creó la norma de la compensación con los ingresos (CWI, por sus siglas en ingles) de valoración de intangibles en todo el mundo. En efecto, la norma de la compensación se trasplantó primero del caso Nestlé a la reforma fiscal estadounidense de 1986 y a las normas del artículo 482 del IRC^95, y luego de la legislación nacional estadounidense a las versiones del TPG de la OCDE de 1995⁹⁶ 2009,⁹⁷ 2010⁹⁸ y 2017⁹⁹

a.  El papel de EE.UU. en la Adaptación del Principio de Plena Competencia a la Innovación Tecnológica

La OCDE publicó su Informe sobre TP en 1979. En él, la OCDE reconocía por primera vez que la aplicación del ALP es a menudo compleja y difícil, y el informe representaba un intento de abordar estas cuestiones.¹⁰⁰  Aprobó el ALP como principal norma de reparto de los beneficios de las empresas asociadas.El informe también incorporó una serie de normas (en concreto, tres métodos TP) a la norma ALP porque «ahora es necesario desarrollar medios prácticos para aplicar un [enfoque común]». Los tres métodos TP son: (i) el método del precio comparable no controlado; (ii) el

⁹¹ Véase infra la sección IV.A.3.

⁹²  Nestle Company, Inc. v. Commissioner, 22 T.C.M. (CCH) 46 (1963).

⁹³ Véase infra Apéndice B, Etapa 19.

⁹⁴ Identificación. La frase “conmensurable con los ingresos” deriva de Nestlé, 22 T.C.M. (CCH),en el que el Tribunal Fiscal de los Estados Unidos sancionó el aumento de las regalías pagadas por parte de un contribuyente después del acuerdopor un afiliado por una licencia intangible muy rentable. El dictamen afirma que, “[s]iempre que el El monto de la regalía pagada era proporcional al valor de los beneficios recibidos y era razonable, no estaríamos dispuestos a concluir, ni creemos que estaríamos justificados a hacerlo, que el aumento de regalías era algo distinto de lo que pretendía ser”. Nestlé, 22 T.C.M.(CCH). Véase también I.R.S. Aviso 88-123, 1988-2 C.B. 458 [en adelante, Libro Blanco de EE.UU.].

⁹⁵ Véase infra Apéndice B, etapa 27.

⁹⁶ Véase infra Apéndice B, etapa 35.

⁹⁷ Véase infra Apéndice B, etapa 43.

⁹⁸ Véase infra Apéndice B, etapa 45.

⁹⁹ Véase infra Apéndice B, etapa 56.

¹⁰⁰ Véase infra Apéndice B, etapa 23.

método del precio de reventa; y (iii) el método del coste incrementado.¹⁰¹ Los tres métodos fueron trasplantados de la legislación nacional estadounidense.¹⁰²

Curiosamente, el Informe de la OCDE sobre TP (1979) hacía hincapié en la doble finalidad del ALP. En primer lugar, servía como mecanismo para proteger a los contribuyentes de la doble imposición económica («permitiendo evitar la doble imposición de las empresas implicadas»).¹⁰³ En segundo lugar, pretendía proteger la base imponible del impuesto de sociedades de la erosión de la base y el desplazamiento de beneficios provocados por el abuso de los TP («con el objetivo [...] de permitir proteger el interés de las autoridades nacionales implicadas»)¹⁰⁴ Por último, el informe de 1979 reivindicaba por primera vez el alcance mundial de este derecho indicativo al referirse a los países desarrollados y en desarrollo.

En 1986, la Administración Reagan se preocupó por la insatisfactoria aplicación del ALP en relación con la TP de bienes inmateriales, dada la creciente escasez de comparables. La Ley de Reforma Fiscal de 1986 modificó el artículo 482 del IRC, estableciendo que los ingresos procedentes de una cesión o licencia de bienes inmateriales deben ser proporcionales a los ingresos atribuibles al bien inmaterial.¹⁰⁵ La norma CWI se aplicaría mediante la introducción de modificaciones en la normativa del artículo 482 del IRC ¹⁰⁶

El lenguaje recogido en los antecedentes legislativos del Congreso de EE.UU. de 1986 abogaba por el abandono del ALP.¹⁰⁷ Así pues, la reforma fiscal de 1986 desencadenó interacciones estratégicas entre EE.UU. y la OCDE para adaptar el ALP a la innovación tecnológica. Esta interacción abarcó desde la reforma fiscal de 1986 en EE.UU. hasta la publicación del TPG de la OCDE de 1995.

Cabe señalar que los informes de la OCDE sobre TP de 1979 y 1995 se estructuraron de forma muy similar a los reglamentos de la sección 482 del IRC de 1968 y 1994, respectivamente, abordando las mismas cuestiones y llegando a las mismas conclusiones en la mayoría de los casos. La convergencia de los informes de la OCDE y los reglamentos de la sección 482

¹⁰¹ Véase infra App´x B, etapa 23.

¹⁰² Véase Reuven Avi Yonah, Transfer Pricing Disputes in the United States, en RESOLVING TRANSFER PRICING DISPUTES: A GLOBAL ANALYSIS, nota 89 supra.

¹⁰³ Org. for Econ. Co-operation & Dev. [OECD], Transfer Pricing and Multinational Enterprises, ¶ 6 en10 (1979) https://doi.org/10.1787/9789264167773-en. Véase infra Apéndice B, etapa 23.

104 _Id.

¹⁰⁵ Véase infra Apéndice B, etapa 35; U.S. White Paper, supra nota 94, en 458.

¹⁰⁶ Org. for Econ. Co-Operation & Dev. [OECD] Comm. on Fiscal Affs., Intercompany Transfer Pricing Regulations Under U.S. Section 482 Temporary and Proposed Regulations, OCDE/GD(93)131 (1993).

¹⁰⁷ Reuven S. Avi-Yonah, El ascenso y la caída del brazo extendido: un estudio sobre la evolución de Tributación Internacional de EE. UU. (Univ. Mich. L. Sch., Pub. L. & Legal Theory Working Paper No. 92, John M. Olin Ctr. L. y Economía. Documento de Trabajo No. 07-17, 2007), https://repository.law.umich.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1074&context=law_econ_archi ve.

del IRC no es una coincidencia. Más bien, es consecuencia de una política fiscal estadounidense de larga data consistente en exportar la normativa de la sección 482 a los países de la OCDE y a otros países, a través del modelo de la OCDE, con vistas a crear un consenso internacional sobre la aplicación del ALP.¹⁰⁸

La OCDE aceptó el nuevo enfoque estadounidense de los intangibles (la norma CWI) como método de valoración compatible con el ALP ¹⁰⁹ La OCDE decidió considerar la introducción de la norma CWI en la revisión del Informe de la OCDE sobre TP de 1979, que posteriormente se aplicaría en el TPG de la OCDE de 1995.

Curiosamente, el Grupo de Trabajo de la OCDE «también recomendó que el Reglamento provisional [de EE.UU.] no se finalizara antes de que [la OCDE] completara la revisión del Informe de la OCDE de 1979»¹¹⁰ No obstante, EE.UU. decidió no seguir la recomendación de la OCDE sobre el calendario de esta reforma y el Reglamento definitivo de EE.UU. se publicó antes de que la OCDE lo aprobara.

Las regulaciones de EE.UU. se publicaron antes del TPG de 1995.

La novedad más relevante de la normativa final estadounidense es la introducción del concepto de CWI y la elevación del reparto de beneficios a un estatus equivalente al de todos los demás métodos para alcanzar un resultado de plena competencia.¹¹¹ Estas innovaciones pretendían adaptar el ALP a los intangibles mediante normas de procedimiento ex post basadas en estándares. Esta dinámica sugiere que Estados Unidos se mantuvo lo suficientemente fuerte durante la segunda era en el mundo de la OCDE y más allá para liderar el impulso de la evolución del ALP, tal y como se recoge en el artículo 9 del Modelo de la OCDE, con el fin de hacer frente a las innovaciones tecnológicas.

La innovación central de la versión de 1995 de las Directrices de la OCDE fue doble. En primer lugar, la creación de dos métodos adicionales de TP: el método de reparto de beneficios y el método del margen neto transaccional; y en segundo lugar, una sección sobre la equidad procesal en los litigios de TP. Estas dos innovaciones se debieron a las crecientes dificultades que plantea la aplicación del ALP, sobre todo cuando no se dispone de comparables, y al consiguiente aumento del volumen de litigios en materia de TP¹¹²

En 2000, la OCDE reconoció abiertamente dificultades sustanciales en la aplicación del artículo 9 del Modelo de la OCDE. De hecho, la frase tan arraigada en la OCDE, según la cual «[el apartado 1 del artículo 9] parece requerir muy pocos comentarios», que se introdujo en 1963 y se repitió en 1977 y 1992, fue sustituida en 2000 por las elocuentes palabras del Comité anteriormente citadas sobre el «considerable tiempo y esfuerzo» que había dedicado a examinar diversas cuestiones en torno al artículo 9 del Modelo de la OCDE y su aplicación¹¹³

¹⁰⁸ Véase JENS WITTENDORFF, LOS TP Y EL PRINCIPIO DE ARM'S LONGITUD ENINTERNATIONAL TRIBUT LAW 38 (2010) (citando a Stanley S. Surrey, Secretary Surrey Reports on Developments in Treasury's Foreign Tax Position, 24 J. TAX'N 54 (1966)) (“Estados Unidos cree que el Comité Fiscal de la OCDE es el organismo encargado de asumir la tarea de establecer estándares de asignación para guiar a los países a llegar a acuerdos entre sí […]”).

¹⁰⁹ Véase  infra Apéndice B, etapa 33.

110 _Id.

¹¹¹ Véase infra Apéndice B, Etapa 34.

¹¹² Véase infra Apéndice B, Etapa 35.

¹¹³ Véase infra Apéndice B, Etapa 38.

b.  El papel de China y la India en el declive de la segunda era

No hay pruebas en el Modelo de la ONU, lanzado por primera vez en 1980, de ningún intento por parte del mundo emergente y en desarrollo de crear una tecnología jurídica incompatible con el Modelo de la OCDE. Los países miembros del BRICS desempeñaron un papel menor en la redacción del Modelo de la ONU (1980). Por ejemplo, ni China ni Rusia participaron en su redacción, ya que aún no se habían incorporado a la economía mundial.

En resumen, la adición progresiva de al menos cinco normas al ALP transformó efectivamente este principio en una regulación basada en normas a lo largo de casi medio siglo. De hecho, el Informe sobre TP (1979) recomendaba incorporar tres normas a la regla ALP para hacer frente a los problemas de su aplicación: (i) el método del precio comparable no controlado; (ii) el método del precio de reventa; y (iii) el método del coste incrementado.¹¹⁴ El método del margen neto transaccional y el método del reparto de beneficios transaccionales eran normas adicionales sugeridas en el TPG de la OCDE de 1995 (los cinco métodos TP).¹¹⁵  Esta dinámica muestra el declive de la segunda era. El ALP evolucionó hacia el extremo de la norma pura del espectro normativo; es decir, de ser una regulación cercana al Patrón nº 1 (norma pura) a principios de la década de 1930 pasó a convertirse en una regulación cercana al Patrón nº 4 (una serie de normas integradas en una norma) desde el leading case Nestlé en 1963.

3.  El Colapso de la Segunda Era (2010-2015)

El colapso de la segunda era, a su vez, puede deducirse de al menos tres acontecimientos consecutivos. El primero de ellos fue la publicación del TPG de la OCDE de 2010 (2010), que redujo sustancialmente la función anti elusión del ALP sin ofrecer una justificación. Afirmaba lo siguiente:

De conformidad con el artículo 9 del Modelo de Convenio Fiscal de la OCDE, el hecho de que un acuerdo de reestructuración empresarial esté motivado por el propósito de obtener beneficios fiscales no justifica por sí mismo la conclusión de que se trata de un acuerdo de no plena competencia. La presencia de un motivo o propósito fiscal no justifica por sí misma que no se reconozca la caracterización o estructuración del acuerdo por las partes con arreglo a los apartados 1.64 a 1.69. ¹¹⁶

El segundo acontecimiento fue el aumento de la indignación pública por los planes agresivos de planificación fiscal de las empresas a raíz de la crisis financiera mundial de 2008, como ocurrió con las revelaciones sobre Starbucks y Apple en el Reino Unido e Irlanda, respectivamente¹¹⁷ Esto reflejaba la indignación pública que siguió a la filtración de datos

¹¹⁴ Véase infra Apéndice B, etapa 23..

¹¹⁵ Véase infra Apéndice B, etapas 34, 35.

¹¹⁶ Infra Apéndice B, etapa 45.

¹¹⁷ Ver en general infra Apéndice B, etapa 49.

que revelaban las propiedades secretas en paraísos fiscales de personas con grandes patrimonios y contribuyentes multinacionales ¹¹⁸

Por último, el tercer acontecimiento fue la publicación en 2013 del Manual Práctico de la ONU sobre TP para Países en Desarrollo (Manual de TP de la ONU),¹¹⁹ en el que los países BRICS sugirieron que ya no estaban dispuestos a seguir plenamente el TPG de la OCDE.¹²⁰ Por ejemplo, según China, la asignación de beneficios debería basarse en un análisis de contribución, en lugar de un enfoque transaccional o basado en los beneficios.¹²¹ China concluyó lo siguiente para cuestionar el enfoque de entidad separada: «un enfoque de formulario global debería ser una opción realista y apropiada».¹²²

En resumen, transcurrieron 82 años en la segunda era (basada en estándares), de 1933 a 2015, divididos en 42 etapas, representadas como etapas 12-54 en la Figura 2. Estas 42 etapas comprenden el ascenso (etapas 12-19), el declive (etapas 20- 44) y la caída (etapas 45-54). Estas 42 etapas comprenden el ascenso (etapas 12-19), el declive (etapas 20- 44) y la caída (etapas 45-54) de la segunda era. Las principales fuerzas motrices del auge y el declive de la segunda era son la aparición de Estados Unidos como potencia mundial en la década de 1930 y el auge de la innovación tecnológica en la década de 1960, que hizo cada vez más difícil encontrar transacciones comparables.

C. La tercera era: Un análisis estructural (2015-2019)

La tercera era, basada en estándares, abarca desde 2015 hasta la actualidad (la tercera era). Se inició con la publicación en 2015 de los Informes BEPS de la OCDE/G20, que ofrecían una nueva versión del ALP como sistema jurídico basado en normas.

El contexto de la tercera era del Régimen Fiscal Internacional es un periodo intermedio entre la desaparición de la tercera globalización basada en el sistema de las Naciones Unidas (1945-2015) y el surgimiento de una cuarta globalización aún esquiva. Así pues, el periodo actual presenta algunas de las características habituales de los periodos entre dos globalizaciones: perturbaciones geopolíticas, reacciones antiglobalización y nacionalismo.

¹¹⁸ Shu-Yi Oei & Diane M. Ring, Leak-Driven Law, 65 UCLA L. REV. 532 (2018).

¹¹⁹ Véase U.N. Dep’t Econ. & Soc. Affs., Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries, D.2 (2017), www.un.org/esa/ffd/wp-content/uploads/2017/04/Manual- TP-2017.pdf [hereinafter U.N. Transfer Pricing Manual].

¹²⁰ Véase infra Apéndice C, etapa 61.

121 _Id.

¹²² Véase  infra Apéndice B, etapa 50.

1. Auge de la tercera era: de 2015 a la actualidad

El cambio de poder emergente de EE.UU. a Asia que ha desencadenado la tercera era de la norma de asignación implica un retorno al enfoque basado en normas, con ciertas similitudes al de la primera era (véase la sección III.A). China y la India pueden tener un papel cada vez más relevante en la tercera era, en relación con la UE y EE.UU. Además, al igual que EE.UU. ha estado utilizando las Directrices de la OCDE para exportar la normativa del artículo 482 del IRC al Modelo de la OCDE

y más allá a partir de 1979¹²³ China y la India parecen ahora dispuestas a utilizar el Manual de TP de la ONU para exportar la legislación nacional china e india sobre TP al Modelo de la ONU y más allá a partir de 2012¹²⁴

Los esquemas de planificación fiscal de las mayores corporaciones tecnológicas, como Apple, Microsoft y Google, empezaron a salir a la luz, sobre todo a partir de 2012. Esto ha desencadenado un ambiente tenso entre EE. UU., la UE y los países BRICS en relación con la fiscalidad internacional y las formas en que deben tributar las MNE.¹²⁶

Han transcurrido cuatro años (2015-2019) de la tercera era, que se divide en nueve etapas, representadas como etapas 55-63 en la Figura 3 anterior. Estas nueve etapas comprenden el ascenso (etapa 55-presente) de la tercera era a partir de la publicación de los Informes BEPS en 2015¹²⁷

Una serie de elementos, entre los que se incluyen la innovación tecnológica, la crisis financiera de 2008, la Gran Recesión que le siguió y disputas TP de alto perfil como el caso Starbucks de 2009 en el Reino Unido, han desencadenado en última instancia la primera crisis estructural del Régimen Fiscal Internacional desde la década de 1920.¹²⁸ El G20 y la OCDE decidieron en 2013 trabajar juntos por primera vez para buscar soluciones.¹²⁹ Este esfuerzo multilateral ha producido los Informes BEPS de 2015¹³⁰

Se asume aquí que los Informes BEPS están diseñados, en parte, para intentar que los países BRICS, especialmente China e India, entren en la tienda de la OCDE y para minimizar la divergencia regulatoria entre la UE y EE.UU. Por otro lado, el Proyecto BEPS está divorciado de las prioridades de los países BRICS. El PE digital se ha aplazado hasta 2020¹³¹ y hay un gran enfoque en el arbitraje, que es un área que ninguno de los países BRICS apoya. BEPS también sirve a un propósito político para ciertos países (como en el caso

¹²³ Véase infra Apéndice B, etapa 23..

¹²⁴ Véase infra Apéndice B, etapa 50..

¹²⁵ Véase infra Apéndice B, etapa 49.

126 _Id.

¹²⁷ Véase infra Apéndice C, etapas 55-63..

¹²⁸ Véase el Comunicado de Prensa de la Comision IP/16/2923, State Aid: Ireland Gave Illegal Tax Benefits to Apple Worth up to €13 Billion (Aug. 30, 2016), https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_16_2923.

¹²⁹ Véase Pascal Saint-Amans y Raffaele Russo, ¿De qué BEPS estamos hablando? FORO DE LA OCDE (2013), http://www.oecd.org/forum/what-the-beps-are-we-talking-about.htm.

¹³⁰ Véase Org. for. Econ. Co-operation & Dev. [OECD], OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project: Explanatory Statement, 2015 Final Reports, para. 1 (2015), https://www.oecd.org/ctp/beps-explanatory-statement-2015.pdf. Véase también Richard Vann, The Policy Underpinnings of the BEPS Project—Preserving the International Corporate Income Tax?, 62 CANADIAN TAX J. 433 (2014); Reuven S. Avi-Yonah & Haiyan Xu, Evaluating BEPS: A Reconsideration of the Benefits Principle and Proposal for UN Oversight, 6 HARV. BUS. L. REV. 185 (2016); RICHARD S. COLLIER & JOSEPH L. ANDRUS, TRANSFER PRICING AND THE ARM’S LENGTH PRINCIPLE AFTER BEPS (Oxford University Press, 2017).

¹³¹ Org. for Econ. Co-operation & Dev. [OECD], OECD/G20 Inclusive Framework on BEPS: Programme of Work to Develop a Consensus Solution to the Tax Challenges Arising from the Digitalisation of the Economy, Inclusive Framework on BEPS (May 2019), http://www.oecd.org/tax/beps/programme-of-work-to-develop-a-consensus-solution-to-the- tax-challenges-arising-from-the-digitalisation-of-the-economy.htm.

del Reino Unido), que es responder al creciente distanciamiento de la tecnología legal de la OCDE del consentimiento popular.¹³²

Cuatro de los quince planes de acción cristalizados en los informes BEPS se centran en TP, dado su potencial para facilitar el traslado de beneficios. La misión de las recomendaciones sobre TP (Acción 8, Acción 9, Acción 10 y Acción 13) es garantizar que los resultados de la TP estén en consonancia con un nuevo concepto sin significado ex ante: la creación de valor (la norma de creación de valor).¹³³ De ahí que los Informes BEPS afirmen que el artículo 9 del Modelo de la OCDE debería aplicarse a la luz del principio de creación de valor. Sorprendentemente, no está claro cómo la norma de creación de valor, creada por los Informes BEPS en 2015, debería interactuar con los dos principios creados por el Proyecto de Modelo de Convenio de la LN de 1928: el principio del beneficio y el principio del impuesto único¹³⁴

Dado que el enfoque de las acciones 8-10 es inevitablemente subjetivo (basado en normas) más que objetivo (basado en reglas), el efecto neto sobre la atribución de la base imponible de las MNE dependerá de cómo negocien las MNE y las autoridades fiscales. Es probable que de este juego estratégico surja una infra imposición o una sobreimposición. Para evitar la infra imposición, las autoridades fiscales pueden tender a maximizar su poder discrecional para recalificar las transacciones, lo que puede provocar una fuerte oposición por parte de las MNE. Por razones similares, para evitar la sobreimposición, las MNE pueden mejorar sus agresivos planes BEPS. Como resultado, es probable que aumenten tanto los costes aplicación como los de cumplimiento y que se generen más litigios fiscales.¹³⁵ Además, dado que el juicio subjetivo será realizado de forma independiente y separada por las distintas autoridades nacionales, las diferentes jurisdicciones podrían llegar a conclusiones contradictorias sobre la recalificación de la misma operación intragrupo.¹³⁶ Las Directrices de la OCDE (2017) reconocen ahora el carácter estándar del ALP, como se muestra en la sección IV.B.

Además, las Directrices de la OCDE (2017) recomiendan una serie de regulaciones procesales alternativas ex post para la resolución de disputas. Estas son: (i) los exámenes fiscales simultáneos ¹³⁷ ii) el ajuste correspondiente; iii) el procedimiento amistoso ¹³⁸ y iv) el arbitraje ¹³⁹

La incorporación de mecanismos complementarios de resolución de conflictos introduce la posibilidad de que actores no jurídicos se introduzcan en la contienda,

¹³² Véase infra Apéndice B, etapa 49.

¹³³ Allison Christians & Laurens van Apeldoorn, Taxing Income Where Value Is Created, 22 FLA. TAX REV. 1, 1 (2018).

¹³⁴ Véase Richard S. Collier & Joseph L. Andrus, Transfer Pricing and the Arm’s Length Principle After BEPS, Ch. 7 (Oxford University Press, 2017). Véase también Reuven S. Avi-Yonah, International Tax as International Law (Univ. Mich., Pub. L. & Legal Theory Rsch. Paper No.   41,   John   M.   Olin   Ctr.   L.   &   Econ.    Rsch.    Paper    No.    04-007,    Mar. 2004), https://ssrn.com/abstract=516382 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.516382.

¹³⁵ Véase Baistrocchi, supra nota 3 ch. 3–20.

¹³⁶ Véase Avi-Yonah & Xu, supra nota 130, en 7.

¹³⁷ Org. for Econ. Co-operation & Dev. [OECD], Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, para. 4.79 (July 2017), https://doi.org/10.1787/tpg-2017-en.

¹³⁸ Id., ch. IV, sec. C.

¹³⁹ Id., ch. IV, sec. G.

lo que plantea el reto de integrar estas disciplinas no jurídicas en los marcos jurídicos ¹⁴⁰ Los casos U.S. Veritas¹⁴¹ y Amazon¹⁴²cases demuestran la incorporación de conocimientos económicos en las determinaciones jurídicas y los legítimos desacuerdos que pueden surgir entre expertos cualificados. En Amazon 30 expertos de diversas disciplinas fueron designados por el tribunal para determinar el tratamiento TP apropiado de un «pago de adquisición» realizado por una filial a su matriz a cambio de activos intangibles, que a su vez también eran objeto de un acuerdo de reparto de costes entre esas empresas asociadas. Así pues, determinar el significado ex ante de ALP se ha ido convirtiendo poco a poco en una tarea inviable. Además, la jurisprudencia en materia de TP suele basarse en hechos concretos, por lo que la jurisprudencia en este ámbito carece de la característica de bien público¹⁴³

La OCDE sugirió que el arbitraje se ofreciera únicamente a las cuestiones no resueltas en un caso de MAP. La evolución de la posición de la OCDE en el ámbito del arbitraje fiscal es notable a lo largo de los últimos 25 años. Su opinión ha variado desde considerar que el arbitraje fiscal sería una opción inaceptable en 1982 («la adopción de tal procedimiento [el arbitraje fiscal] representaría una cesión inaceptable de la soberanía fiscal»)¹⁴⁴ hasta apoyar firmemente el arbitraje fiscal en 2007.¹⁴⁵

La prueba CWI para valorar intangibles se trasplantó a las Directrices de la OCDE en 2017. Muestra la vitalidad de una regulación basada en estándares creada por la judicatura estadounidense en 1963.¹⁴⁶ La innovación de la versión de 2017 del test CWI es que ahora carece de un significado ex ante. La administración tributaria tiene derecho a utilizar las pruebas ex post sobre los resultados financieros para informar la determinación de los acuerdos de precios de plena competencia. Esta evolución de la prueba CWI es otro paso claro hacia la transformación del ALP en una regulación basada en estándares, lo que indica la evolución en espiral del artículo 9 del Modelo de la OCDE (véase la Figura 4 a continuación).

En noviembre de 2016, más de 100 jurisdicciones concluyeron las negociaciones sobre el Convenio Multilateral para la Aplicación de Medidas Relacionadas con los Tratados Fiscales para Prevenir la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios (MLI, por sus siglas en inglés). Su objetivo es aplicar una serie de medidas relacionadas con los convenios fiscales para actualizar las normas fiscales internacionales y disminuir las oportunidades de elusión fiscal por parte de las empresas multinacionales. El Convenio Multilateral entró en vigor el 1 de julio de 2018.¹⁴⁸

 El Convenio pretende crear y/o ampliar una serie de procedimientos ex-post para resolver disputas.¹⁴⁹ Por ejemplo, pretende ampliar el ámbito de

¹⁴¹  Veritas Software Corp. v. Commissioner, 133 T.C. 297 (2009).

¹⁴² Amazon.com, Inc. v. Commissioner, 148 T.C. 108, 223–35 (2017).

¹⁴³ Véase supra nota 38 (debatiendo el significado de la jurisprudencia con rasgo de bien público)

¹⁴⁴ Véase infra Apéndice B, etapà26.

¹⁴⁵ Véase infra Apéndice C, etapa 55.

¹⁴⁶ Véase supra Sección III.B.2.

¹⁴⁷ Véase OECD, supra nota137, ¶ 6.192.

¹⁴⁸ Convenio Multilateral para Implementar Medidas Relacionadas con Tratados Tributarios para Prevenir BEPS,OCDE, https://www.oecd.org/tax/treaties/multilateral-convention-to-implement-tax-treaty- related-measures-to-prevent-beps.htm (consultado el 30 de oct., 2020).

¹⁴⁹ Véase organización. para Economía. Cooperación y desarrollo. [OCDE], Convención Multilateral Implementar medidas relacionadas con el tratado tributario para prevenir BEPS, art. 17, párrs. 1–3(b) (16 de noviembre

aplicación del apartado 2 del artículo 9 del Modelo de la OCDE (el ajuste correspondiente) a todos los convenios fiscales cubiertos como mecanismo para resolver la doble imposición económica ¹⁵⁰

El MLI también contempla un papel expansivo de los MAP en el ámbito de la TP, así como la introducción de un arbitraje fiscal opcional para las disputas internacionales de TP entre Estados.

Ventajas específicas de localización, China e India: La noción de ventajas por localización específica (LSA, por sus siglas en inglés) se adoptó a partir de las frustraciones experimentadas por los países emergentes por lo que consideraban el resultado inaceptable de la asignación de beneficios cuando se seguían las Directrices de la OCDE previas a la aplicación de la normativa BEPS¹⁵¹ Según el enfoque de la OCDE, las filiales chinas de las MNE eran tratadas como entidades de función única y riesgo limitado, que obtenían márgenes de beneficios rutinarios pero no recibían participación alguna en los beneficios residuales, ni en los superbeneficios o rentas económicas de los grupos de MNE a los que habían contribuido de forma significativa. Lo que resultaba especialmente ofensivo era que, a menudo, estos beneficios se asignaban en última instancia a entidades situadas en jurisdicciones de baja tributación¹⁵² De hecho, esta frustración tiene una larga historia: surgió por primera vez en el contexto del caso Vestey II en 1932¹⁵³ y ahora se ha extendido a la India (en casos como el de Syngenta).¹⁵⁴ Como se ha señalado, éste no es el único caso de países en desarrollo que adoptan una interpretación heterodoxa del ALP y del artículo 9 del Modelo de la OCDE, pero es un caso paradigmático de hasta qué punto los países están dispuestos a estirar su interpretación del mismo.¹⁵⁵

La opinión china es que una filial debe considerarse parte de la «familia» de la MNE, por lo que goza de los beneficios de dicha familia. Además, con arreglo a las Directrices de la OCDE anteriores a la aplicación de la Directiva BEPS, cualquier beneficio residual derivado de las MNE suele pertenecer al propietario legal de los intangibles pertinentes, lo que puede denominarse enfoque centrado en los intangibles. Este enfoque es más «relajado» en el marco de las Directrices de la OCDE post-BEPS, ya que tiene en cuenta factores distintos de la propiedad legal de los intangibles, pero su esencia se mantiene. Por el contrario, el punto de vista chino es que parte del beneficio residual surge del aprovechamiento de las ventajas por localización específicas, que, si bien son de naturaleza externa, contribuyen a la creación de valor en las MNE de forma muy similar a los intangibles. Por consiguiente, las filiales locales chinas deben recibir una parte de los beneficios residuales. En esencia, las autoridades chinas consideran que la filial forma parte del grupo de la empresa multinacional cuando se beneficia de las ventajas por localización específica, en contraposición a una entidad autónoma que sólo desempeña funciones rutinarias específicas.¹⁵⁶

de 2016), https://www.oecd.org/tax/treaties/multilateral-convention-to-implement-tax-treaty related-medidas-para-prevenir-BEPS.pdf.

¹⁵⁰ Véase infra Apéndice C, etapa58.

¹⁵¹ Véase infra Apéndice C, etapa 59.

¹⁵² Véase infra Apéndice C, Etapa 54.

¹⁵³   Véase id.

¹⁵⁴ Véase id.

¹⁵⁵ Eduardo A. Baistrocchi, Tax Disputes Under Institutional Instability: Theory and Implications, 75 MOD. L. REV 547, 552–53 (2012).

¹⁵⁶ Véase,,J. Li & S. Ji, supra nota 55, em 259. Véase a U.N. Transfer Pricing Manual, nota 119.

el análisis de TP, especialmente en China a partir de 2015, pero su alcance y relevancia siguen siendo inciertos. Atribuir valor a las ventajas por localización específica es incoherente con la EAE y el ALP. También se desvía del enfoque actual de la OCDE para interpretar y aplicar el principio. Sin embargo, es coherente con la dirección de la iniciativa BEPS de la OCDE/G20 en la asignación de beneficios de una MNE sobre la base de dónde se crea el valor. Dar valor a las ventajas por localización específica refleja una forma diferente de pensar sobre lo que contribuye a la creación de valor. En ausencia de un consenso internacional sobre qué son las ventajas por localización específica y cómo o cuánto contribuyen a la creación de valor, los beneficios de las MNE pueden repartirse entre los países de forma que se produzca una tributación excesiva o insuficiente de las MNE¹⁵⁷

La ONU publicó la primera versión post-BEPS del Modelo de la ONU en 2017.¹⁵⁸ Sorprendentemente, el Comentario al Artículo 9 del Modelo de la ONU ni siquiera cita los Informes BEPS sobre TP. La omisión del Modelo de la ONU sugiere el desacuerdo de los BRICS con el trabajo realizado por la OCDE y el G20 en el área de TP. Este desacuerdo se hizo visible de nuevo en la primera versión post-BEPS del Manual de TP de la ONU publicado en 2017¹⁵⁹

Los Informes BEPS parecen haber animado a los países BRICS, bajo el liderazgo de China, a innovar y probablemente desviarse del concepto de tecnología legal de la OCDE en el área de TP. Los siguientes párrafos del Manual de TP de la ONU (2017) sugieren esta nueva dinámica en el ámbito fiscal internacional:

Tener derecho a hablar no significa necesariamente estar preparado para hablar. Involucrarse está aún muy lejos de estar preparado para liderar. Por lo tanto, es imperativo que los países en desarrollo sigan creando capacidad en la administración tributaria para que puedan estar más preparados para contribuir y liderar¹⁶⁰

[...] China ha superado este reto [surgido de la

aplicación ALP] utilizando algunas soluciones prácticas que tienen en cuenta factores económicos y geográficos para las empresas que operan en China. Estas soluciones incluyen conceptos como el ahorro por localización, la prima de mercado y métodos de análisis alternativos tradicionales basados en las transacciones y los beneficios¹⁶¹

¹⁵⁷ Avi-Yonah, Reuven S. y Xu, Haiyan, Evaluación de BEPS 41–42. U de Michigan Público Documento de investigación jurídica n.° 493, (15 de enero de 2016) https://ssrn.com/abstract=2716125.

¹⁵⁸ Ver Manual de TP de las Naciones Unidas, supra nota 119. Ver también infra Apéndice C, etapa61; OCDE, supra nota 149..

¹⁵⁹ Véase el Manual de TP de las Naciones Unidas, supra nota 119,  B.1.3.11.¶

¹⁶⁰ Id., ¶ D.2.1.1.

¹⁶¹ Id., ¶ D.2.5.3.

Las ventajas por localización específica parecen ser la primera norma añadida por la OCDE al ALP debido a la presión de China e India. Esta dinámica refuerza la evolución del ALP hacia el extremo estándar del espectro.¹⁶²

¹⁶² Véase supra Sección II.

IV.   LA EVOLUCIÓN EN ESPIRAL: ANÁLISIS E IMPLICANCIAS

Esta sección ofrece un análisis de la evolución en espiral y sus implicaciones a la luz del marco teórico esbozado en la Sección II anterior. El análisis se centra en dos cuestiones: (1) una evaluación de la teoría frente a las pruebas empíricas; y (2) las implicaciones de la evolución en espiral, utilizando como ejemplo la fiscalidad digital mundial.

A. Evaluación de la teoría frente a la evidencia empírica

La historia de la fiscalidad internacional esbozada en la sección III sugiere que el hegemón normalmente prefiere un sistema basado en estándares a uno basado en normas, dada la estructura competitiva descentralizada del ITR.¹⁶³ De hecho, el primero limita la descentralización del poder dentro del ITR más de lo que lo hace el segundo en una red mundial de países creciente y descentralizada.¹⁶⁴

La evolución del ITR de 1933 a 1963 es un ejemplo de esta preferencia del ITR basada en estándares bajo la entonces hegemonía estadounidense. Cuando surgen perturbaciones externas (como innovaciones tecnológicas y/o normativas) que hacen inviable el ITR basado en normas, no parece haber otra opción mejor para la hegemonía que aceptar un cambio del ITR hacia el extremo del espectro basado en normas, idealmente bajo el control de la hegemonía. La evolución del ITR desde 1963 hasta 2015 es un ejemplo del movimiento gradual hacia el extremo del espectro basado en normas bajo el control de EE.UU. a través del trasplante de la legislación nacional y la jurisprudencia estadounidenses a las Directrices de la OCDE y sus actualizaciones periódicas¹⁶⁵. Finalmente, EE.UU. perdió el control de la evolución del ITR desde 2015 en adelante, lo que está correlacionado con el ascenso gradual de China y la publicación de los Informes BEPS (una constelación de normativas basadas en normas). El principio de creación de valor es un ejemplo de esta constelación de normas sin sentido ex ante. Este patrón de evolución de la arquitectura jurídica del RII parece coherente con la literatura hegemónica.¹⁶⁶

El papel del hegemón en la esfera fiscal internacional ha consistido en proporcionar algún propósito y coherencia subyacentes, lo que Estados Unidos ha hecho desde 1933 hasta 2015 a través, por ejemplo, de su apoyo al ALP. El hegemón, que normalmente es el mayor exportador de capital, en realidad persigue los intereses del capital del hegemón, y utiliza las ideas y el sentido de propósito para generar consentimiento para su hegemonía. Por ejemplo, Estados Unidos ha perseguido los intereses de las multinacionales estadounidenses en el periodo que va de 1933 a 2015, y el ALP ha sido una herramienta a través de la cual persuadió a otros países para que aceptaran una serie de normativas que les dificultaban gravar el capital estadounidense. Por ejemplo, el crucial Informe  Carroll de 1933 a la Sociedad de  Naciones

¹⁶³ Véase supra Section II.B (offering definitions and examples of rule-based and standard- based legal systems).

¹⁶⁴ Véase supra Section II.A (describing the impact of the rule and standard spectrum on the distribution of power within a legal system).

¹⁶⁵ Véase supra Section III.B.

¹⁶⁶ Véase supra nota 16 (ejemplos de la literatura sobre la hegemonía).

fue financiada por la Fundación Rockefeller.167 La fundación había comenzado bajo el propietario de Standard Oil, John D. Rockefeller, en 1913. Standard Oil era entonces la mayor MNE estadounidense. El acuerdo de financiación del Informe Carroll sugiere que los intereses de EE.UU. y de las MNE estadounidenses estaban alineados cuando se estaba debatiendo y acordando una solución al problema de la norma de asignación en la Sociedad de Naciones a principios de la década de 1930.¹⁶⁸

El Informe Carroll fue criticado por subestimar la medida en que se utilizaban realmente los métodos de prorrateo basados en fórmulas -España, Suiza y algunos Estados de EE.UU. son ejemplos de ello- con el fin de reforzar los argumentos a favor de la solución que en realidad prefería EE.UU.: el principio de plena competencia.¹⁶⁹ Es de suponer que EE.UU. estaba en contra del método de prorrateo basado en fórmulas en 1933 porque habría otorgado una jurisdicción fiscal más amplia que el principio de plena competencia a los países de procedencia material.

Una nueva base de datos muestra que la estrategia de EE.UU. de apoyar el ALP en la Sociedad de Naciones en la década de 1930 resultó finalmente exitosa para los intereses de las MNE estadounidenses. De hecho, la proporción de casos de tratados fiscales en el G20 ganados por el contribuyente ha aumentado constantemente desde la década de 1940 y ha sido sistemáticamente superior al 50% desde la década de 1980.¹⁷⁰

1. Por Qué La Evolución Fue un Espiral

Existen similitudes estructurales entre la primera y la tercera era de la norma de asignación relativa a los beneficios de las empresas asociadas; a saber, ambas son sistemas jurídicos que se acercan más al extremo estándar, en lugar del extremo normativo, del espectro regulador definido en la sección II.B anterior. La principal diferencia es que el sistema jurídico basado en normas que se encapsula en la tercera era muestra niveles crecientes de complejidad con respecto a la primera era, en consonancia con la creciente complejidad del propio comercio internacional.

El cuadro 3 a continuación ofrece un ejemplo de la creciente complejidad de las normativas basadas en normas en el ITR. De hecho, la versión de 2016 del Instrumento Multilateral (IML) de la OCDE incluye una serie de normas de procedimiento ex post que son funcionalmente similares al artículo 5 del Proyecto de Modelo de la LN (1928), pero más complejas.

¹⁶⁷ T.S. Adams consiguió una subvención de 90.000 dólares para ayudar al Comité Fiscal en su trabajo sobre la doble imposición. El plan consistía en que la Secretaría de la Sociedad de Naciones contratara personal especializado para investigar las leyes vigentes, las prácticas de los países y los métodos contables. El alcance del trabajo debía incluir un análisis de los métodos de contabilidad separada y prorrateo fraccionado. Véase Reporte de 1930 al Consejo (n. 91), at 7–8; Carroll Report, supra not a        41,  at 570.

(https://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1177&context

=njilb); David M. Hudson & Daniel C. Turner, International and Interstate Approaches to Taxing Business Income, 6 NW. J. INT’L L. & BUS. 562, 570 (1984–85). Véase también COLLIER & ANDRUS, supra nota 126, § 1.64.

¹⁶⁸ Véase supra Section III.B.1.

¹⁶⁹ Stanley I. Langbein, The Unitary Method and the Myth of Arm’s Length, 30 TAX NOTES 632, 634 (Feb. 17, 1986).

¹⁷⁰ Véase Eduardo A. Baistrocchi & Martin Hearson, Tax Treaty Disputes: A Global Quantitative Analysis, in A GLOBAL ANALYSIS OF TAX TREATY DISPUTES 1512, 1529 (Eduardo

A.   Baistrocchi ed., 2017), https://ssrn.com/abstract=3045917.

Mientras que la versión de 1928 de la norma de asignación consistía en un reglamento de procedimiento ex post de una frase de extensión,¹⁷¹ la versión de 2016 de la norma de asignación proporciona una constelación de reglamentos de procedimiento ex post.¹⁷² El artículo 17 de dos páginas de la MLI, que trata de la resolución de disputas relativas a los ajustes correspondientes, es un ejemplo de ello.

CUADRO 3: NORMAS DE PROCEDIMIENTO A POSTERIORI EN LA PRIMERA Y LA SEGUNDA ÉPOCA

Las similitudes entre las disposiciones basadas en normas de 1928 y 2016 enumeradas en el cuadro 3 son significativas. Ambas son normas de procedimiento ex post. Sólo pueden dar un significado ex post a las normas pertinentes, es decir, después, en lugar de antes, de que se haya realizado la inversión transfronteriza. La mayor complejidad del sistema jurídico basado en normas que surge en la tercera era en comparación con la primera explica por qué la evolución del ITR ha sido espiral y no circular.

La evolución del ITR puede representarse mediante formatos gráficos distintos de una espiral. Entre ellos figuran un péndulo y una línea recta horizontal (recta). Un péndulo que oscila desde el extremo del estándar hasta el extremo de la norma es una opción atractiva, pero no refleja la creciente complejidad de la tercera era con respecto a la primera. Por lo tanto, un péndulo es un modelo que simplificaría en exceso la evolución del ITR.¹⁷³ Una línea sería tan buena como una espiral en este ámbito; sin embargo, aquí se prefiere la espiral porque puede cristalizar cantidades sustanciales de datos de una forma más concisa y estética que una línea.

Por lo tanto, la espiral parece ser el mejor formato disponible para representar la evolución centenaria del ITR debido a su mayor poder explicativo, eficacia y consideraciones estéticas en relación con un círculo, un péndulo y una línea recta horizontal.

¹⁷¹ Véase infra Apéndice A, Etapa 7.

¹⁷² Véase infra Apéndice B, Etapa 58.

¹⁷³ Compare el modelo del «péndulo» de Adam Watson o la teoría del ciclo largo. Véase ADAM WATSON, THE EVOLUTION OF INTERNATIONAL SOCIETY (1992).

2. La Evolución De ALP: Del Extremo Normativo al Extremo Estándar del Espectro

Como se muestra en la sección III.B anterior, el ALP ha experimentado una evolución progresiva desde su creación en 1933. De 1933 a 1963, el ALP fue una normativa cercana al extremo de la norma pura; a continuación, desde 1963 hasta 2019, se fue desplazando gradualmente hacia el extremo de la norma pura, tal como se define en la sección II.B anterior.

La evolución del ALP ha estado correlacionada con la innovación tecnológica, como el comercio internacional de intangibles observado en litigios como el de Nestlé en EE.UU. en 1963¹⁷⁴, el de GlaxoSmithKline en Canadá en 2008¹⁷⁵ y el de DSG en el Reino Unido en 2009. ¹⁷⁶ Ha habido una decisión correlativa de EE.UU., luego aceptada por la OCDE, de incorporar cada vez más una serie de normas basadas en estándares en el ALP para adaptarlo a la innovación tecnológica. Un ejemplo de ello son los cinco métodos de fijación de TP de la OCDE introducidos en las Directrices de la OCDE en 1979 y 1995. Estas normas de la OCDE incluyen los métodos de reparto de beneficios y de margen neto transaccional.¹⁷⁷

La evolución de la ALP parece ir desde el extremo de los estándares hacia el extremo de las normas del espectro mediante disposiciones como los reglamentos Pattern #4, tal como se definen en la Sección II.B anterior; es decir, una constelación de normas integradas en un sistema jurídico basado en estándares que acaba transformando el sistema en uno basado en normas.¹⁷⁸

Tanto la SN como la OCDE han reconocido implícitamente esta evolución de las ALP. Por ejemplo, mientras que ambas instituciones internacionales consideraron el ALP como un concepto con un significado ex ante en 1933¹⁷⁹ y 1963, ¹⁸⁰ la OCDE consideró el ALP como un concepto en gran medida sin un significado ex ante en 2017.¹⁸¹ El cuadro 3 que figura a continuación refleja esta evolución progresiva del ALP durante un período de 83 años (1933-2019).

¹⁷⁴ Véase supra Sección III.B.2.

¹⁷⁵ Véase infra Apéndice B, etapa 42.

¹⁷⁶ Véase infra Apéndice B, etapa 44.

¹⁷⁷ Véase infra Apéndice B, etapa 23, 35.

¹⁷⁸ Véase supra Secciones 3.2, 3.3.

¹⁷⁹ Véase infra Apéndice A, etapa 12.

¹⁸⁰ Véase infra Apéndice B, etapa 19.

¹⁸¹ Véase infra Apéndice C, etapa 56.

CUADRO 4: EVOLUCIÓN DEL ALP DESDE EL EXTREMO NORMA HACIA EL

EXTREMO ESTÁNDAR DEL ESPECTRO

La ausencia inicial de litigios sobre el significado del ALP sugiere que éste fue una normativa basada en gran medida en estándares entre 1933 y 1963. De hecho, el punto de partida del ALP como norma en la década de 1930 se basa en la ausencia de disputas sobre TP en el G20, provocada por la falta de transacciones comparables hasta la aparición del caso Nestlé en EE.UU. en 1963.¹⁸⁵

En resumen, existe una sorprendente similitud entre la evolución del ALP de 1933 a 1963 y la prueba de residencia corporativa de Irlanda y el Reino Unido de 1926 a 2017.¹⁸⁶ Ambas normativas son ejemplos de estándares que acabaron  evolucionando  como  normas  debido  a  fuerzas  exógenas: la

¹⁸² CARROLL, supra nota 41, en 177 (énfasis agregado).

¹⁸³ Org. for Econ. Co-operation & Dev. [OECD], Draft Double Taxation Convention on Income and Capital, OECD Doc. No. C(63)87, at 93 (1963), https://www.oecd- ilibrary.org/taxation/draft-double-taxation-convention-on-income-and- capital_9789264073241-en.

¹⁸⁴  OECD, supra nota 137, 4.1.

¹⁸⁵ Véase supra Section III.B.2. Véase también RESOLVING TRANSFER PRICING DISPUTES: A GLOBAL ANALYSIS, ch. 21, supra nota 89.

¹⁸⁶ Véase supra Sección II.C.1.

innovación tecnológica en el ámbito del ALP¹⁸⁷ y cambios en los flujos de IED bilateral en la prueba de residencia de Irlanda-Reino Unido.¹⁸⁸

3. La Evolución en Espiral, los Cambios Políticos Mundiales y la Innovación

Los cambios de poder a escala mundial y la innovación en los niveles tecnológico y de regulación financiera han sido probablemente dos fuerzas motrices centrales en la evolución de la norma de asignación relativa a los beneficios de las empresas asociadas desde su origen a principios del siglo XX. Estos dos elementos se abordarán de forma independiente.

Las transiciones de la primera a la segunda era y de la segunda a la tercera se correlacionan con los cambios de poder en el mundo. La transición de la primera a la segunda era está relacionada con el cambio de poder del Reino Unido a Estados Unidos en la década de 1930. Del mismo modo, la transición de la segunda a la tercera era se corresponde con el cambio de poder emergente de Occidente a Oriente, principalmente China, desde principios del siglo XXI.¹⁸⁹

Los países emergentes contribuyen de nuevo con más del 50% de la producción económica mundial en términos de paridad de poder adquisitivo, como ocurría antes de la primera Revolución Industrial.¹⁹⁰ La Guerra Fría (1947-1991) no tuvo ningún impacto relevante en la evolución de la norma de asignación, dado el papel limitado de la Unión Soviética en el comercio mundial.¹⁹¹ El Reino Unido no convenció a la LN sobre el uso de una normativa basada en estándares para resolver el problema emergente de la doble imposición internacional tras la Primera Guerra Mundial: la imposición de residencia exclusiva (el estándar del Reino Unido). La norma del Reino Unido sólo fue aceptada por el Estado Libre Irlandés en su tratado fiscal con el Reino Unido firmado en 1926¹⁹². Reino Unido no alteró el carácter normativo de la primera época del ITR (1908-1933).

En el escenario mundial, las regulaciones procedimentales ex post surgidas en la primera y tercera eras (1908 a 1933 y 2015 a 2019, respectivamente) han sido la norma central de asignación. Esto se debe probablemente a que los países clave en el comercio internacional han sido incapaces de ponerse de acuerdo sobre una norma para resolver el problema de la asignación.¹⁹³ En cambio, la segunda era de la norma de asignación (1933 a 2015) representa un período de relativa estabilidad geopolítica en el ámbito fiscal internacional. Estados Unidos fue sin duda la potencia mundial en lo que respecta a la norma de asignación durante la segunda era. Por ejemplo, EE.UU. indujo a la LN a adoptar el ALP como norma de asignación en 1933 (primer elemento) y, a continuación, EE.UU. influyó en la OCDE sobre cómo adaptar el ALP a la innovación tecnológica a partir de 1979 (segundo elemento).¹⁹⁴

¹⁸⁷ Véase supra Sección III.B.2.

¹⁸⁸ Véase supra Sección II.C.1.

¹⁸⁹ Baistrocchi, supra nota 9, at 733.

¹⁹⁰ Emerging Economies; Climbing Back, THE ECONOMIST, (21 January, 2006) at 71.

¹⁹¹ Véase Irina Dmitrieva, Tax Treaty Disputes in Russia, en A GLOBAL ANALYSIS OF TAX TREATY DISPUTES 905, supra nota 3, en 911–16.

¹⁹² Véase supra Section II.C.1.

¹⁹³ Por ejemplo, los países fueron incapaces de ponerse de acuerdo sobre cómo abordar el problema del TP a principios de la década de 1920. Véase CARROLL, supra nota 41, en 15–17.

¹⁹⁴ Véase OECD, supra nota 103.

El Informe Carroll de 1933 es un ejemplo del primer elemento, ya que este informe es la fuente principal del artículo 5 del Proyecto de Modelo de la LN (1933), que, a su vez, es una fuente principal del artículo 9 del Modelo de la OCDE desde 1963 hasta la actualidad.¹⁹⁵ El artículo 482 del Internal Revenue Code (IRC) de EE.UU. es un ejemplo del segundo elemento, ya que esta normativa estadounidense fue una fuente clave tanto para las Directrices sobre PT de la OCDE de 1979 como para las de 1995. En efecto, el Informe de la OCDE sobre TP (1979) y las Directrices de la OCDE sobre TP de 1995 se basan en las versiones de 1968 y 1994, respectivamente, de la normativa de la sección 482 del IRC.¹⁹⁶ Estos dos documentos de la OCDE abordan cuestiones similares y, en la mayoría de los casos, llegan a las mismas conclusiones que la normativa del IRC.¹⁹⁷

La convergencia de las Directrices de la OCDE y la normativa estadounidense de la sección 482 del IRC no es una coincidencia. Más bien, es el resultado de una política fiscal estadounidense de larga data, dirigida a exportar la normativa de la sección 482 del IRC a los países miembros de la OCDE y más allá, con vistas a crear un consenso internacional para aplicar el ALP bajo control estadounidense, por un lado, y adaptar el ALP a la innovación tecnológica, por otro.¹⁹⁸ Las Directrices de la OCDE probablemente ejercen una influencia más efectiva de Estados Unidos sobre el Derecho indicativo de la OCDE que el Comentario al artículo 9 del Modelo de la OCDE. Esto es así porque los países miembros de la OCDE no pueden introducir observaciones o reservas sobre las Directrices de la OCDE, como sí pueden hacer cuando se trata de la redacción del artículo 9 del Modelo de la OCDE o de su Comentario.¹⁹⁹

El trasplante mundial del ALP demuestra el dominio estadounidense en este ámbito durante la segunda era. El ALP se trasplantó primero de Estados Unidos a Europa a través de Francia en 1936, luego a América Latina a través de Argentina en 1943, a Australasia a través de Australia en 1946, posteriormente a Asia a través de Japón en 1986 y, por último, a África a través de Sudáfrica en 1995.²⁰⁰

El trasplante mundial del ALP ha sido normalmente una consecuencia directa de las oleadas de inversión extranjera directa (IED) estadounidense a los países y/o regiones pertinentes. Por ejemplo, el trasplante del ALP de EE.UU. a Francia en 1932, llevado a cabo a través del Tratado Fiscal Francia-

¹⁹⁶ Véase supra Sección III.B.2.a.

¹⁹⁷ Véase WITTENDORFF, supra nota 108, en 38–39.

¹⁹⁸ Véase id. en 38 (citando a Surrey, supra nota 108). Surrey escribe sobre la influencia de EE.UU. en la OCDE:

EE. UU. considera que el Comité Fiscal de la OCDE es el órgano adecuado para emprender la tarea de establecer las normas de asignación que guíen a los países a la hora de llegar a acuerdos entre sí. El Comité Fiscal de la OCDE nombró un Grupo de Trabajo con este fin. Como medida de ayuda a dicho Grupo de Trabajo, tenemos la intención de presentarle nuestra propuesta de reglamento de la sección 482 a medida que se vaya desarrollando. [...] estos reglamentos pueden representar un marco estructuralmente más desarrollado y detallado de normas de imputación que el que se ha formulado en otros lugares [...].

¹⁹⁹ WITTENDORFF, supra nota 108, en 122.

²⁰⁰ Eduardo Baistrocchi, Transfer Pricing Dispute Resolution: The Global Evolutionary Path, in RESOLVING TRANSFER PRICING DISPUTES:A GLOBAL ANALYSIS 835, 837, supra nota 87, https://ssrn.com/abstract=2337717.

EE.UU. (1932), fue el resultado de la creciente expansión de las empresas multinacionales estadounidenses en Francia después de la Primera Guerra Mundial.²⁰¹ El ALP se ha ido transplantando gradualmente por todo el mundo, normalmente sobre la base de una dinámica en dos fases: en primer lugar, de un modelo de tratado fiscal a la legislación del tratado; y en segundo lugar, de la legislación del tratado a la legislación nacional. El Reino Unido es uno de los primeros ejemplos representativos. De hecho, el Reino Unido y EE.UU. firmaron su primer convenio fiscal global, que incorporaba el ALP, en 1945.²⁰² El Reino Unido introdujo el ALP en su legislación sobre convenios fiscales inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial y la normativa nacional se publicó unos años más tarde, en 1951.²⁰³

La mayoría de los países analizados en este documento siguieron un camino evolutivo similar para abordar el problema de la PT, comenzando en distintos momentos y avanzando por la senda a ritmos diferentes. Estados Unidos y China son claros ejemplos. Mientras que EE.UU. tardó 94 años en completar el ciclo completo, desde 1918, cuando se introdujo por primera vez el impuesto sobre la renta en EE.UU., China lo consiguió en sólo 30 años, desde el inicio de un impuesto sobre la renta de estilo occidental en China en 1980.²⁰⁴

El cambio de poder emergente que ha desencadenado la tercera era de la norma de asignación (2015-actualidad) implica una vuelta al enfoque basado en la norma de la primera era (1908-1933). China y la India tienen una voz cada vez más relevante en comparación con EE.UU. desde 2013.²⁰⁵ Al igual que EE.UU. ha estado utilizando las Directrices de la OCDE para exportar la normativa de la sección 482 del IRC al Modelo de la OCDE y más allá a partir de 1979, ²⁰⁶ China y la India ahora parecen estar dispuestas a utilizar el Manual de TP de la ONU para exportar la legislación nacional china e india sobre PT al Modelo de la ONU y más allá a partir de 2013.²⁰⁷

Los CEJ parecen ser una de las principales innovaciones propuestas por China a la OCDE.²⁰⁸ La OCDE ha aceptado el concepto de CEJ como compatible con el ALP en 2017,²⁰⁹ tras su rechazo original antes de la publicación de los Informes BEPS.²¹⁰ Esta aceptación del CEJ por parte de la OCDE es una decisión pragmática. Esta aceptación del CEJ por parte de la OCDE es una decisión pragmática. Incorpora una norma adicional al ALP dentro de la formulación del Patrón n.º 4 (una norma integrada en una o más normas) en el espectro normativo.²¹¹ Esta integración de una nueva norma pretende ajustar el ALP a las demandas de países como China de ampliar el concepto de jurisdicción fiscal.

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²⁰² Double Taxation: Taxes on Income, U.K.-U.S., Apr. 16, 1945, 60 Stat. 1377.

²⁰³ Baistrocchi, supra nota 200, en 837.

²⁰⁴ Id. en 837–38.

²⁰⁵ Véase infra Apéndice B, etapa 50.

²⁰⁶ Véase supra Section III.B.2.a; infra Apéndice B, etapa 23.

²⁰⁷ Véase infra Apéndice B, etapa 50.

²⁰⁸ Véase infra Apéndice B, etapa 54; Apéndice C, etapa 59.

²⁰⁹ Véase infra Apéndice B, etapa 54; Apéndice C, etapa 56.

²¹⁰ Véase, ej., OECD, supra nota 133, párrs. 6–7.

²¹¹ Véase supra Sección II.B.

enfoque huérfano, defendido por Estados Unidos, y el enfoque familiar, auspiciado por China e India, es un ejemplo de ello.²¹²

4. La Evolución en Espiral, los Países y las MNE

Desde los años sesenta, el ITR ha crecido con fuerza. Además, desde la década de 1980 las inversiones internacionales han aumentado de forma pronunciada. Gran parte de esta internacionalización económica se ha producido dentro de estructuras empresariales transnacionales. Las estimaciones globales indican que en 1970 se contabilizaban unas 7.000 MNE. De 1990 a 1998 el número aumentó de 35.000 a 53.607.²¹³ En 2006 había 78.000 empresas matrices con al menos 780.000 filiales.²¹⁴ Rixen ha desarrollado un relato esclarecedor, aunque incompleto, de la «historia de la gobernanza fiscal internacional y ha ofrecido una reconstrucción racionalista de su trayectoria».²¹⁵ Su documento sostiene que, como consecuencia no intencionada de su configuración institucional, el RII, que originalmente sólo se ocupaba de la doble evasión fiscal, produce una competencia fiscal perjudicial.²¹⁶ A pesar de este efecto negativo, sólo se producen cambios graduales y parciales del régimen, que son insuficientes para frenar la competencia fiscal.²¹⁷ Sostiene que esta evolución puede explicarse considerando las propiedades -y la secuencia en que surgen- de los problemas de acción colectiva inherentes a la doble evasión fiscal y a la competencia fiscal.²¹⁸ En primer lugar, en la doble evasión fiscal, un juego de coordinación con un conflicto distributivo, los gobiernos no querían poner en peligro la solución que habían institucionalizado mucho antes de que la competencia fiscal se volviera virulenta ²¹⁹ . En segundo lugar, los gobiernos son incapaces de resolver el emergente dilema del prisionero asimétrico de la competencia fiscal debido a los conflictos de intereses entre los gobiernos de los países grandes y pequeños y al éxito de los grupos de presión del capital corporativo.²²⁰ Como resultado, la trayectoria institucional se caracteriza por la aparición simultánea de estabilidad en los principios básicos y cambios indirectos e incrementales de las regulaciones en forma de ampliación y estratificación de las normas.²²¹

El relato de Rixen es esclarecedor, pero incompleto porque pasa por alto el panorama más amplio: el impacto de los choques externos en la estructura jurídica del ITR a lo largo del tiempo y del espacio. De hecho, las conmociones externas, como los cambios de poder a escala mundial y las innovaciones tecnológicas y de regulación financiera, se han correlacionado

²¹² Véase Reuven S. Avi-Yonah & Ajitesh Kir, A Break in the Dam? India’s New Profit Attribution Proposal and the Arm’s Length Standard (July 8, 2019) (U. Mich. L. & Econ. Rsch. Paper), https://ssrn.com/abstract=3414266.

²¹³ Rixen, supra nota 83, at 207.

²¹⁴ Org. for Econ. Co-operation & Dev. [OECD], Multinational Enterprises in the Global Economy, en 6 (May 2018), https://www.oecd.org/industry/ind/MNEs-in-the-global- economy-policy-note.pdf.

²¹⁵ Rixen, supra nota 83, en 197.

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con la evolución de la arquitectura jurídica del ITR desde el extremo de la norma hasta el extremo estándar del espectro, tal y como se define en la sección II.B anterior. Por ejemplo, el caso Nestlé, resuelto en EE.UU. en 1963, marca el declive de la segunda era del ITR, basada en normas, y la aparición de la competencia fiscal internacional entre jurisdicciones por el capital en el contexto de un marco normativo cada vez más basado en normas. El caso Nestlé es un ejemplo de una innovación tecnológica que afecta a la estructura del ITR: el comercio internacional de intangibles que ha venido facilitando los casos de doble no imposición internacional desde la década de 1960.²²²

Este escenario estratégico se ha visto reforzado con innovaciones normativas externas, como el fin de los controles de cambio desde la década de 1980,²²³ que, a su vez, indujeron la aparición de centros no pertenecientes al G20 como ubicaciones para sociedades holding intermedias;²²⁴ de hecho, este escenario ha animado a las MNE a ubicar estratégicamente intangibles en centros no pertenecientes al G20, basándose en el enfoque de entidad separada introducido en el ITR en los primeros años de su segunda era, para minimizar las alícuotas impositivas efectivos de las MNE.²²⁵ Los planes de planificación del impuesto de sociedades que desataron la indignación pública en 2012 son ejemplos de ello.²²⁶

Como se ha demostrado en otro lugar, el ITR es un mercado en red que se implementa a través de una plataforma de dos lados.²²⁷ La plataforma es ahora el Modelo de la OCDE y las leyes blandas relacionadas. La plataforma basada en la OCDE, a su vez, tiene dos usuarios distintos, las empresas multinacionales a un lado de la plataforma y los países al otro. La plataforma ITR ha tenido el efecto neto de minimizar los costes fiscales de entrada y salida de las jurisdicciones pertinentes. Entre los ejemplos de interacción estratégica entre los países del G20 y los centros no pertenecientes al G20 para atraer IED, cabe citar la interacción entre Argentina y Chile; Brasil y los Países Bajos; Canadá y los Países Bajos; China y Hong Kong; India y Mauricio; Indonesia y los Países Bajos; China y Hong Kong; e Indonesia y

²²² Véase supra Sección III.B.2.

²²³ JAMES E. CRONING, GLOBAL RULES: AMERICA, BRITAIN AND A DISORDERED WORLD 138 (2014).

²²⁴ Desde la aparición de la competencia fiscal internacional en la década de 1960, ha ido surgiendo una nueva lógica en la interacción estratégica entre los países del G20 y los centros de países no pertenecientes al G20. Los países del G20 compiten cada vez más entre sí por el capital, al igual que las empresas privadas compiten por la cuota de mercado. El ITR ha facilitado esta nueva lógica. En los tratados fiscales bilaterales que los países del G20 concluyen con los países centrales, estos últimos sirven como puntos de venta para los productos agrupados que los países del G20 ofrecen a las empresas multinacionales (MNE, por sus siglas en inglés). Uno de los componentes del paquete es la red de convenios fiscales en su interacción con las leyes nacionales pertinentes, que es un vehículo para minimizar los costes fiscales de entrada y/o los costes fiscales de salida. Véase Baistrocchi & Hearson, nota 170 supra, en 1513.Esta lógica ilustra la mercantilización de la fiscalidad internacional: un número creciente de países considera que los impuestos son negociables con las MNE como precio para atraer capitales. Así, los países han sido cada vez más incapaces de utilizar sus sistemas fiscales para la redistribución de la renta en un contexto de creciente desigualdad dentro de las sociedades locales.

²²⁵ Damgaard et al., supra nota 8, en 12.

²²⁶ Aidan Regan, Apple Won’t Have to Pay Nearly $15 Billion in European Taxes, WASH. POST (July 15, 2020), https://www.washingtonpost.com/politics/2020/07/15/apple-wont- have-pay-nearly-15-billion-european-taxes/. Véase también Joined Cases T-778/16 & T-892/16, Ireland v. Comm’n                       (July 15, 2020), http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=2E4EB3A000A2F5962C8B2 F3F07745969?text=&docid=228621&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=fir st&part=1&cid=10005665.

²²⁷ Baistrocchi, supra nota 9, en 740.

los Países Bajos; México y Suiza; Rusia y Chipre; Sudáfrica y Suiza; Corea del Sur y Bélgica; Turquía y Países Bajos; y Estados Unidos y Países Bajos.²²⁸

En resumen, la plataforma bilateral del ITR ha sido realmente resistente. Se ha adaptado a los cambios de poder globales y a las innovaciones tecnológicas y normativas evolucionando gradualmente desde el extremo del estándar al extremo de la norma del espectro desde la aparición de la segunda era.²²⁹ La evolución del RII ha asignado implícitamente cada vez más poder a una red descentralizada de tribunales locales que, a su vez, han facilitado la interpretación y aplicación estratégicas de la legislación sobre convenios fiscales por parte de los países y las empresas multinacionales en un intento de maximizar el flujo de capital entrante y minimizar el tipo impositivo efectivo de las empresas multinacionales, respectivamente.²³⁰ Y los países del G20 han sido incapaces de reformar el ITR para abordar eficazmente el problema de la doble no imposición debido a los crecientes costes de la acción colectiva. ²³¹

B.   Implicaciones: Un ITR basado en estándares por defecto para hacer frente al comportamiento oportunista y a la desigualdad

Ha llegado el momento de explorar algunas implicaciones de la teoría de la evolución en espiral en nuevas áreas problemáticas. La fiscalidad internacional del comercio digital mundial es un reto al que se enfrenta actualmente el ITR.²³²

Los países del G20 han sido incapaces de llegar a un consenso sobre cómo resolver este problema. La OCDE ha reconocido dolorosamente esta falta de consenso mundial: “No hay consenso sobre la importancia de la ubicación de la creación de valor y la identidad del creador de valor”.²³³ Esta cuestión se ha transformado en lo que se ha denominado acertadamente una guerra fiscal mundial: la batalla sobre la fiscalidad del comercio digital mundial.²³⁴

En el contexto de la tercera era basada en normas, los países están experimentando ahora con normativas unilaterales e incompatibles para abordar esta cuestión. Esta experimentación está descoordinada de forma similar a la que se observaba antes de la publicación del Informe de los Cuatro Economistas a la LN en 1923.²³⁵

²²⁸ Baistrocchi & Hearson, supra nota 170, en 1540–41.

²²⁹ Véase supra Sección III.B.

²³⁰ Eduardo Baistrocchi, The International Tax Regime and the BRIC World: Elements for a Theory, 2013 Oxford J. Legal Stud. 1 (May 10, 2013).

²³¹ Rixen, supra nota 83, en 201–02.

²³² Org. for Econ. Co-operation & Dev. [OECD], OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project: Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1, 2015 Final Report, ¶ 2 (Oct. 5, 2015), https://doi.org/10.1787/9789264241046-en.

²³³ Org. for Econ. Co-operation & Dev. [OECD], OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project: Tax Challenges Arising from Digitalisation, Interim Report 2018, ¶ 36 (Mar. 16, 2018), http://dx.doi.org/10.1787/9789264293083-en.

²³⁴ Arthur J. Cockfield, Tax Wars: The Battle over Taxing Global Digital Commerce, 161 TAX NOTES 1331, 1331–32 (Dec. 10, 2018).