La Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires

SOBRE EL ROL DE JUECES Y ABOGADOS EN LA ARGENTINA DE HOY

Se ha escrito y pensado mucho acerca del rol de los jueces y del rol de los abogados. Hay escritos clásicos que examinan cuáles deberían ser las virtudes de jueces y abogados. Hay discusiones mucho más puntuales sobre aspectos específicos del ejercicio profesional de cada uno. Pero no hemos reflexionado lo suficiente, creo yo, acerca del papel de los jueces y de los abogados en la Argentina de hoy. No hay una idea muy definida sobre qué deberían hacer los abogados y los jueces para contribuir al bienestar de nuestro país, aquí y ahora. Esta clase de reflexión está ausente a nivel institucional también. Hasta donde puedo ver, no ocupa un lugar central en las Universidades, ni en los órganos destinados a elegir y remover a los jueces, ni en las asociaciones que nuclean a los abogados y menos todavía en la sociedad civil.

Me gustaría compartir con ustedes, entonces, algunas ideas provisorias que quizás contribuyan a que pensemos juntos sobre esta cuestión, que considero central.

Creo que podemos empezar por una visión abstracta del rol de los jueces y abogados en la que todos estaríamos de acuerdo. Todos esperamos de los jueces que se dediquen a una cosa: identificar qué requiere el derecho de su comunidad después de una reflexión seria y profunda sustentada en los mejores argumentos disponibles. Y eso determina qué esperamos de los abogados. Si se requiere del juez una reflexión responsable y profunda, los abogados suministrarán el material con el que el juez construirá su argumento para resolver el desacuerdo e intentarán persuadirlo. No se trata de una persuasión cualquiera. John Marshall sostenía que “escuchar bien es un medio de comunicación e influencia tan poderoso como hablar bien”. Los abogados deben hacer todas esas cosas. Deben escuchar a aquellos a quienes representan porque nadie conoce mejor un problema que quien está en contacto directo con él. Y deben saber comunicarse e influir para persuadir al juez. Pero deben persuadir con el mejor argumento disponible. La reflexión del juez será seria y profunda solo si cuenta con los mejores argumentos sobre la mesa. Y esos argumentos deben ser suministrados por los abogados. De allí que el rol del abogado sea clave, incluso aunque pierda el caso.

Jueces y abogados tienen, en definitiva, roles complementarios. Ambos están involucrados en la tarea de identificar el derecho de acuerdo al mejor argumento disponible.

Ahora bien, aunque todos podamos estar de acuerdo sobre esta concepción general del rol de jueces y abogados, es claro que puede haber visiones algo diferentes sobre qué significa “identificar el derecho”, algo que obviamente constituye un punto crucial. Siempre ha habido discusiones sobre ese punto, incluyendo discusiones filosóficas, y siempre las habrá. El problema en Argentina hoy, sin embargo, es que se ha ido consolidando una visión particular sobre qué significa “identificar el derecho” que, en mi opinión, es no solo inaceptable sino perniciosa. Y como consecuencia de ello está mutando, de modo inaceptable y pernicioso también, lo que pensamos acerca de qué deben hacer jueces y abogados.

Esa visión que se ha ido haciendo popular puede ser llamada, para usar una expresión conocida, “neo-constitucionalismo”. Según el neo-constitucionalismo, para resolver un caso no debería haber reparos en complementar o directamente sustituir las reglas jurídicas aplicables —esto es, directrices que conectan un caso relativamente bien definido con una solución normativamente binaria— por principios constitucionales cuya estructura y alcance es entendida de un modo muy especial. Para el neo-constitucionalismo, la constitución es un producto que esencialmente consiste, aunque más no sea en parte, en un catálogo de ideales morales (los principios) que impregnan con su contenido todo el derecho. Por ello, al resolver un caso los jueces deben realizar una conjetura sobre cuál es la situación moralmente ideal y sobre cómo lograrla del mejor modo posible. Según esta visión, entonces, a los efectos de resolver correctamente los casos que se presentan ante nuestros estrados los jueces deben involucrarse en un razonamiento moral substantivo que, trascendiendo el significado literal o histórico de las reglas y de los principios aplicables y de sus tradiciones interpretativas, tome en consideración todas las consideraciones morales pertinentes, independientemente de que esas consideraciones hayan sido receptadas como derecho a través de los mecanismos formales (positivos) de sanción de la constitución o de las leyes. Eso determina qué deben hacer los abogados también. Los abogados deben contribuir con el juez a identificar la solución moralmente deseable. Y por eso se espera de los abogados que sus escritos sean pequeños ensayos de filosofía moral aplicada.

Creo que esta visión del derecho, y consecuentemente del rol de jueces y abogados, constituye un grave error. Como yo lo entiendo, el derecho es una institución cuya función central es realizar algunos aspectos de la moral, en particular la justicia y la equidad. Pero justamente por esa razón el derecho es un sustituto operativo del razonamiento moral. Permite la realización de la justicia y la equidad solo porque adopta reglas cuya identificación y aplicación no dependen de nuestra opinión acerca de si realizan la justicia y la equidad.

Esta visión del derecho se vuelve especialmente importante en sociedades plurales como las nuestras. Nuestras sociedades están caracterizadas por la existencia de una divergencia o desacuerdo pronunciado sobre cuál es el contenido de los valores morales. Dada esta pluralidad, es imposible organizar la cooperación social apelando a la moral, sencillamente porque no nos pondríamos de acuerdo acerca de lo que ella exige. En las condiciones del pluralismo que caracteriza a las sociedades contemporáneas, el derecho es la única práctica social que nos puede servir para coordinar nuestros esfuerzos y así realizar o habilitar la posibilidad de realizar las transformaciones requeridas por toda concepción de lo que debe hacerse moralmente hablando. Apreciamos el derecho justamente porque sustituye a la moral liberándonos de tener que acudir a las consideraciones morales últimas acerca de las cuales disentimos.

Como podrán advertir fácilmente, la concepción que estoy delineando y defendiendo aquí es exactamente opuesta a la que propone el neo-constitucionalismo. Y espero que ahora sea claro por qué creo que el neo-constitucionalismo es no solo inaceptable sino pernicioso. Es inaceptable porque parte de una concepción del derecho equivocada. Y es pernicioso porque, de prevalecer, el derecho no podrá cumplir su función. De hecho, eso es un problema especialmente agudo en sociedades plurales como las nuestras. La conversión de una discusión jurídica en una discusión moral, como propone el neo-constitucionalismo, la vuelve divisiva. Para peor, confía esa discusión en última instancia a los jueces y abogados, quienes carecen del necesario entrenamiento y de la representatividad suficiente para contestar con legitimidad las preguntas de orden moral.

Ustedes podrán preguntarse ahora, entonces, qué deberíamos hacer, entonces, los jueces y abogados frente a este estado de cosas. Mi respuesta es que tenemos que hacer dos cosas.

La primera de ellas es que debemos volver a ver la solución de controversias como un problema netamente jurídico, no moral. Debemos tener en cuenta que hay reglas jurídicas que bloquean una discusión moral. Y eso no significa, obviamente, que haya que prescindir de principios constitucionales. Si los principios aparecen en cláusulas constitucionales enunciados en términos muy genéricos o imprecisos, las autoridades judiciales ineludiblemente necesitarán fijar su alcance pero —y esto es lo importante— dicha determinación deberá hacerse, a diferencia de lo que sugiere el neo-constitucionalimo, recurriendo únicamente a fuentes jurídicas. Por lo tanto, en todo caso, si fuera necesario determinar las soluciones que los principios exigen para un caso, o dicho en otros términos si fuera necesario determinar el alcance de los principios, los jueces deberán exhumar la práctica interpretativa de la comunidad jurídica a la que pertenecen, esto es, identificar lo que a lo largo del tiempo por las decisiones de jueces precedentes se ha convertido en casos canónicos de respuestas al alcance de los principios en cuestión. Y los abogados deberán colaborar con los jueces en esta tarea, presentando el mejor argumento disponible acerca de qué dicen las fuentes jurídicas disponibles.

La segunda cosa que, según creo, debemos hacer es la siguiente: debemos volver a instalar la convicción de que el derecho es un ámbito autónomo que sustituye a la moral en nuestras instituciones. Tiene que volver a ser parte de nuestra cultura jurídica en las universidades, en los órganos destinados a elegir y remover jueces, en los colegios profesionales y en la sociedad civil. Esa es nuestra contribución como jueces y abogados a la Argentina de hoy.

Solo así podremos lograr que el derecho realice su extraordinaria contribución. Al acudir a categorías legales y evitar que debatamos acerca de consideraciones morales sustantivas sobre las que estamos en desacuerdo el derecho permitirá, de modo indirecto, crear la estabilidad necesaria para que todos nosotros, vinculados como ciudadanos de la misma comunidad política, adoptemos las decisiones colectivas que permitan a nuestra sociedad satisfacer las exigencias de la moral.

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