ARBITRAJE DE INVERSIÓN, LEGITIMIDAD Y DERECHO NACIONAL EN AMÉRICA LATINA: LA PERSPECTIVA DE UN ÁRBITRO

Judd L. Kessler ^[1]

Original en inglés, traducido al castellano por Lenin Navarro Moreno ^[2]

                                                                                                                                                     

1. Introducción 2. Tres casos a considerar 2.1 “Presidencialismo” y la Constitución: un caso de Costa Rica 2.2 Actuación de una Agencia Tributaria Nacional sin recurso legal adecuado: un caso de Perú 2.3 Sociedad Rural Argentina – Abuso Flagrante del Poder Ejecutivo 3. ¿Por qué estos casos merecen más atención? 4. ¿Por qué y cómo estos sistemas jurídicos no protegen a las partes afectadas? 4.1 Debilidad relativa del poder judicial del gobierno en América Latina: un vistazo a algo de la historia legal 4.2 Falta de independencia judicial: Incapacidad de los tribunales para hacer uso de la legislación, la jurisprudencia o las herramientas procesales existentes. 5. Un esfuerzo por atar cabos y realizar sugerencias para la región de América Latina y más allá 5.1 Principios fundamentales comunes 5.2 ¿Cómo se relacionan estos principios y los casos descritos anteriormente con el arbitraje de inversiones? 5.2.1. ¿Cuáles son los estándares aplicables? 5.2.2. The Scope of State Responsibility 5.2.3. La protección de los ciudadanos nacionales contra acciones arbitrarias, discriminatorias u otros actos ilegales o abusivos de funcionarios públicos 5.2.4. Implicaciones más amplias para la crítica del arbitraje inversionista-Estado

 

El presente texto tratar sobre un problema complejo que relaciona el derecho internacional con el derecho público Latinoamericano, en particular con el derecho administrativo. Utiliza el método inductivo, analítico, sintético y sistemático de análisis. Es un texto cuya valía radica por provenir de la experiencia práctica de uno de los árbitros internacionales más destacados.

1. Introducción

 

Quien que tenga un interés serio en el arbitraje de inversiones no puede haber evitado la prolongada discusión sobre su legitimidad. Dependiendo de cómo y cuándo sea seleccionada la fecha de inicio, este debate se ha prolongado por al menos 25 años, sin existir un final a la vista. La discusión, sin duda alguna, ha producido una serie de propuestas serias de reforma, algunas de las cuales ya se han implementado.

Al hablar con varios colegas que se han desempeñado como árbitros en casos de inversión, encuentro que sus reacciones a la discusión sobre la legitimidad (a pesar de las críticas de destacados académicos en el campo) son básicamente que muchas de las críticas reflejan prejuicios ideológicos o falta de conocimiento de cómo funciona el proceso en la práctica. Para bien o para mal, parece que la discusión, en este punto, se centra principalmente en formas de ampliar el número y la diversidad de los árbitros ^[3] y varias propuestas para unificar el derecho internacional de inversiones a través de un nuevo órgano de apelación o la creación de uno o más cortes internacionales de arbitraje ^[4] de inversiones de carácter permanente.

Aunque estas propuestas, sin duda, merecen una reflexión seria, mi impresión es que no dan suficiente reconocimiento a los logros del régimen de inversión internacional existente o su sofisticación en la resolución de disputas de inversión internacional.

Con la presentación de nuevos casos CIADI y otros casos de inversión en números récord, uno puede preguntarse justificadamente por qué la discusión sobre la legitimidad continúa con una intensidad tan considerable. Cabe preguntarse, ¿podría haber problemas más profundos que, si salieran a la superficie, mejorarían las reacciones negativas de algunas partes, especialmente ciertos gobiernos, al proceso de arbitraje de inversiones?

En la búsqueda de probables sospechosos, primeramente, uno se siente tentado a examinar la calidad e independencia de los árbitros. Quizás, al igual que toda persona en diversos tipos de posiciones, los árbitros de inversiones tienden a sobrestimar su propia objetividad y la calidad de su trabajo. No obstante, sin pretender ninguna muestra científica, mi experiencia en varios tribunales arbitrales ha sido que, con raras excepciones, los árbitros han sido profesionales altamente calificados con amplios y profundos conocimientos y experiencia.

Los árbitros designados fueron abogados que se sintieron genuinamente honrados de haber sido elegidos para prestar su servicio, y asumieron la responsabilidad de decidir disputas entre inversionistas privados y Estados soberanos, dentro de lo más cercano a una confianza sagrada. Yo insto a cualquiera que dude seriamente de esto que lea algunos de los escritos profesionales de árbitros activos. ^[5]   Sin embargo, ya sea que el lector esté o no de acuerdo con esta evaluación, intuyo que muchas objeciones profundamente sentidas y manifestadas a la legitimidad del arbitraje de inversión provienen de gobiernos que tienen la sensación de que se les está privando injustamente de aspectos importantes de su facultad soberana. Pueden reconocer que han firmado y ratificado tratados de inversión bilaterales o multilaterales para fomentar la inversión extranjera (concediendo que el proceso de arbitraje no es “ilegítimo” en ese sentido), pero sin embargo parecen sorprendidos y decepcionados cuando los tribunales de inversión encuentran, como a veces lo hacen, que los inversionistas extranjeros podrían tener más protecciones legales y derechos que los ciudadanos de sus propios países. No hace falta mirar más allá de los numerosos casos del CIADI y la CNUDMI presentados contra el Estado de Argentina que surgen de las decisiones y elecciones de políticas del gobierno a raíz de lo que sin duda fue una grave crisis económica en los años 2001-2002. En esos casos, una mayoría sustancial de los tribunales arbitrales determinó que, al elegir ciertas medidas que afectaron a los inversores extranjeros, el gobierno violó los tratados de inversión y el derecho internacional. Por otro lado, no se aprecia que ni un solo ciudadano o empresa argentina interpusiera con éxito una acción legal en el sistema judicial nacional para impugnar las drásticas medidas gubernamentales que el gobierno había adoptado para enfrentar la crisis. ^[6] Esto acaso, ¿significa que hay una falla inherente en el sistema de arbitraje inversionista-Estado que justifica tales objeciones?, o en su defecto, ¿el problema proviene de una causa más sustancial?

En el propósito de explorar algunas de estas preguntas, este artículo hará uso de tres casos específicos extraídos de América Latina. ^[7]   Dos de estos son casos de arbitraje de inversión CIADI presentados contra los gobiernos de Costa Rica y Perú. ^[8]   El tercero no es un caso de inversión internacional en absoluto, sino un caso doméstico de Argentina manejado completamente en el sistema judicial local argentino. ^[9] Quiero dejar en claro que no se han elegido casos de América Latina para sugerir que la región merece ser señalada para objetos de críticas. Por el contrario, es probable que los problemas y temas a analizarse están presentes en prácticamente todas las regiones del mundo. Se seleccionó América Latina simplemente porque es la región fuera de mi propio país, con la que estoy más familiarizado.

La hipótesis a ser valorada es si, en general, en América Latina pueden o no existir ciertos arreglos institucionales y procesales que resulten, de facto, en la incapacidad o falta de voluntad de los tribunales judiciales o administrativos para detener acciones ilegales, arbitrarias o discriminatorias del poder ejecutivo, de manera oportuna y expedita, incluso si estas acciones parecen violar derechos constitucionales o legales claramente establecidos tanto de los ciudadanos locales como de los inversionistas extranjeros. Cuando surgen tales disputas, una fracción de ellas eventualmente llegan ante los tribunales de arbitraje internacional que resuelven disputas entre inversionista y Estado. Los tratados de inversión hacen que este recurso legal esté disponible principalmente para proteger a los inversionistas extranjeros, pero los ciudadanos locales pueden protestar que cuando se ven afectados por acciones gubernamentales similares, también deberían ser protegidos. Esto sugiere una pregunta que fluye naturalmente: ¿por qué no lo son? Trataremos sobre este asunto más adelante. ^[10]

Ruego de antemano la comprensión de mis colegas latinoamericanos respecto de las descripciones o comentarios particulares que, sin duda, serán más acertados para unos países que para otros. Los tres casos analizados a continuación, sin embargo, han sido elegidos para resaltar la dificultad práctica que existe en someter el poder de la función ejecutiva a una disciplina legal significativa. Nuestro propósito no es “juzgar” sino comprender.

 

2. Tres casos a considerar

2.1 “Presidencialismo” y la Constitución: un caso de Costa Rica

 

De las muchas áreas temáticas del derecho internacional de inversiones, las reglas relativas a la expropiación directa parecen ser de las mejor entendidas y más ampliamente aceptadas. Un resumen modelo de tales reglas reconoce el derecho indiscutible de un gobierno soberano a expropiar propiedad privada siempre que (1) se tome para un propósito público; (2) por el debido proceso legal; (3) sin discriminación; y (4) con una compensación pronta y adecuada. Una disposición representativa de un acuerdo internacional de inversión (“AII”) que trate de la expropiación podría decir lo siguiente:

 

Art. 4.2. Las inversiones de nacionales o sociedades de una Parte Contratante no podrán, en el territorio de la otra Parte Contratante, ser expropiadas, nacionalizadas, o sometidas a otras medidas que en sus repercusiones, equivalgan a expropiación o nacionalización, sino en favor del interés público, debiendo en tal caso ser indemnizadas. Estas medidas deberán ser autorizadas por ley. La indemnización deberá responder al valor de la inversión inmediatamente antes de la fecha de hacerse pública la expropiación, nacionalización o medida equiparable efectiva o inminente. La indemnización deberá satisfacerse sin demora y devengará intereses hasta la fecha de su pago según la tasa pasiva promedio de interés bancario; deberá ser efectivamente realizable y libremente transferible. A más tardar en el momento de la expropiación, nacionalización o medida equiparable, deberán haberse tomado en debida forma disposiciones para fijar y satisfacer la indemnización. La legalidad de la expropiación, nacionalización o medida equiparable, y la cuantía de la indemnización deberán poder ser comprobables en procedimiento judicial ordinario. ^[11]

Hace menos de 100 años, tal disposición habría entelerido a los seguidores de la Doctrina Calvo, ^[12] sin embargo, estos estándares han ganado una amplia aceptación.

Por ejemplo, desde 1949 la República de Costa Rica consagró principios similares en el artículo 45 de su Constitución. La parte pertinente de la disposición expresa lo siguiente:

Art. 45.- La propiedad es inviolable; a nadie puede privarse de la suya si no es por interés público legalmente comprobado, previa indemnización conforme a la ley. En caso de guerra o conmoción interior, no es indispensable que la indemnización sea previa. Sin embargo, el pago correspondiente se hará a más tardar dos años después de concluido el estado de emergencia. Por motivos de necesidad pública podrá la Asamblea Legislativa, mediante el voto de los dos tercios de la totalidad de sus miembros, imponer a la propiedad limitaciones de interés social. ^[13]

Además del tratado (TBI) suscrito con Alemania, anteriormente mencionado, Costa Rica es parte de muchos otros tratados que incluyen protecciones similares para los inversionistas extranjeros. ^[14] Los tratados también disponen comúnmente que la compensación será equivalente al valor justo de mercado de la inversión expropiada inmediatamente antes de que se lleve a cabo la expropiación o en el momento en que se haga la expropiación de público conocimiento. ^[15]

Los criterios de valuación reconocidos por Costa Rica incluyen el valor de negocio en marcha, el valor de los activos (incluido el valor fiscal declarado de la propiedad tangible) y otras medidas de valuación, según corresponda, para determinar el valor justo de mercado. ^[16]

La orgullosa tradición de Costa Rica de gobernabilidad democrática de protección bajo la Constitución y el estado de derecho es bien conocida, por lo que, a primera vista, este compromiso con las normas del derecho internacional con respecto a la expropiación y la compensación no debería sorprender. Lo sorprendente, sin embargo, es que, a pesar del lenguaje contenido en la Constitución y sus extensos y repetidos compromisos de tratados, dos veces, en febrero de 2000 y mayo de 2012, los tribunales arbitrales internacionales determinaron que Costa Rica violó claramente las protecciones de los inversores contra la expropiación sin compensación. Y dos veces se ha requerido que el gobierno pague una compensación basada en el valor justo de mercado de la propiedad a la fecha de la expropiación, junto con intereses sustanciales acumulados desde esa fecha hasta la fecha de la adjudicación. ^[17] En cada caso, antes de la fecha del laudo del tribunal, el Estado, luego de la fecha de expropiación, por más de 10 años no había pagado compensación alguna al propietario.

En el caso Compañía de Desarrollo Santa Elena v. República de Costa Rica, la propiedad de un ciudadano nacional de Estados Unidos había sido expropiada por Decreto Presidencial fechado el 15 de mayo de 1978. El propietario no cuestionó el derecho del gobierno a expropiar, pero después de extensos intentos para negociar una compensación satisfactoria (y una variedad de esfuerzos para obtener una compensación adecuada a través de los tribunales de Costa Rica), no tuvo éxito. En ese momento, de conformidad con una disposición legal de los Estados Unidos promulgada para ayudar a sus ciudadanos nacionales cuyas propiedades habían sido expropiadas sin compensación por gobiernos extranjeros, el gobierno de los Estados Unidos actuó para bloquear un préstamo sustancial a Costa Rica, que en ese momento estaba siendo considerado por el Banco Interamericano de Desarrollo. ^[18] El día 21 de marzo de 1995, aunque Costa Rica aún no había firmado ni ratificado el Convenio del CIADI, el gobierno de Costa Rica accedió someterse a la jurisdicción del CIADI para resolver la disputa. ^[19] El laudo resultante, a favor de la demandante, se dictó el día 17 de febrero del año 2000, esto es, a  pocos meses antes de cumplirse 22 años desde la fecha en que la expropiación tuvo lugar.

Más recientemente, en el caso Unglaube, ^[20] el gobierno había anunciado su intención de crear el Parque Nacional Marino Las Baulas, mediante un Decreto Presidencial suscrito el año de 1991. El Decreto anunciaba al público que el Parque ocuparía parte del territorio que estaba entonces bajo la propiedad de la Sra. Marion Unglaube, una inversionista alemán. Luego, en 1995, se promulgó una ley que anunció oficialmente los límites del Parque y autorizó la expropiación de la referida propiedad dentro de los límites designados. ^[21] Esta ley contenía un lenguaje significativamente problemático que llevó tiempo resolver (ver Unglaube, Laudo Final, supra nota 17, ¶ 157), pero podría haber poco motivo de duda con respecto a la intención del gobierno de crear el Parque o con respecto a los límites del área dentro de la cual pretendía establecerse el Parque.

Las discusiones entre las partes no fueron productivas. La Sra. Unglaube y su esposo, en tal sentido iniciaron un arbitraje CIADI de conformidad con el TBI entre Costa Rica y Alemania alegando, entre otras cosas, argumentado la expropiación de ciertas tierras en violación del tratado y del derecho internacional. El tribunal concluyó que, desde el momento de la promulgación de la ley de 1995 en adelante, la viabilidad comercial y el valor de la propiedad de la señora Unglaube se habían visto seriamente afectados. ^[22] A diferencia del caso Santa Elena (donde el asunto principal en disputa era simplemente el valor de la propiedad expropiada), el señor y la señora Unglaube habían disputado tanto la legalidad de la expropiación como la valoración de la propiedad por parte del gobierno. El gobierno inicialmente fijó el valor de la posesión objeto de expropiación (sobre la base de una tasación de una agencia gubernamental) en U.S. $1,9 millones a la fecha del acto de expropiación, mientras que la valuación de la Demandante era de aproximadamente U.S. $4,5 millones a la misma fecha. Los intentos de negociar una solución y una variedad de acciones en los tribunales locales no lograron resolver la controversia.

Cuando el caso llegó más tarde a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, la Corte reprendió al gobierno por la demora y le ordenó (1) completar la expropiación de manera expedita, y (2) asegurarse de que se determinara sin demora la compensación adecuada. El gobierno no tomó ninguna acción urgente en respuesta. Sin embargo, cumplió con prontitud con otro aspecto de la orden de la Corte, que ordenaba al gobierno depositar una suma provisional en una cuenta bancaria costarricense a favor de la señora Unglaube. La Sra. Unglaube nunca aceptó ni intentó retirar ninguno de estos fondos del banco donde permanecieron hasta después del laudo arbitral del tribunal.

A la fecha de emisión del Laudo del CIADI, esto es, el 16 de mayo de 2012, la Demandante no había recibido ninguna compensación por su posesión que había sido efectivamente expropiada en agosto de 1995 y, ciertamente, a más tardar en enero de 2006. El lector recordará que el Artículo 4 (2) del tratado Costa Rica-Alemania requería que:

Se habrán hecho provisiones de manera apropiada en o antes del momento de la expropiación, nacionalización o medida comparable para la determinación y pago de la compensación y estarán sujetas a revisión por el debido proceso legal.

Además, el artículo 5(2) del tratado establecía:

Las transferencias con arreglo al párrafo 2 o 3 del artículo 4, al artículo 5 o al artículo 6 se efectuarán sin demora, al tipo de cambio vigente.

Finalmente, un Protocolo al tratado determinó, en el párrafo 4, que:

 Se considerará como realizada “sin demora” una transferencia en el sentido del párrafo 2 del artículo 5, cuando se ha efectuado dentro del plazo normalmente necesario para el cumplimiento de las formalidades de transferencia. El plazo, que en ningún caso podrá exceder de dos (2) meses, comenzará a correr en el momento de entrega de la correspondiente solicitud debidamente presentada.

El laudo no refleja que las partes en su presentación hicieran referencia alguna a la Constitución de Costa Rica, y eso es notable porque el lenguaje del Artículo 45 de la Constitución fue, en todo caso, más fuerte y explícito que el lenguaje del tratado. ^[23] Este lenguaje establece claramente que nadie puede ser privado de su propiedad sino por causa de interés público y previa indemnización. Este requisito es aclarado por la invocación siguiente que dice:

En caso de guerra o disturbios civiles, no es absolutamente necesario que la indemnización se pague por adelantado …

Este lenguaje no es vago ni ambiguo. Su lenguaje sencillo requiere que, en circunstancias normales, es decir, cuando no exista guerra o disturbios civiles, la indemnización debe pagarse por adelantado. ^[24]

Ya sea que se examinen las circunstancias de estos casos conforme a los requisitos de la Constitución de Costa Rica, o conforme a los términos del TBI y el derecho internacional consuetudinario, parece evidente que el gobierno de Costa Rica no cumplió, durante un período prolongado, con los requisitos legales aplicables. Eventualmente lo hizo, en cada caso, solo muchos años después de un laudo adverso del CIADI, que incluía montos significativos de intereses previos al laudo.

 

2.2 Actuación de una Agencia Tributaria Nacional sin recurso legal adecuado: un caso de Perú

 

Un segundo ejemplo se relaciona con otro caso de arbitraje CIADI, Tza Yap Shum c. República del Perú, ^[25] en el cual un inversionista extranjero buscó protección para su empresa de lo que consideró una acción gubernamental arbitraria e ilegal (aquí por parte de funcionarios del poder ejecutivo de Perú, específicamente la Superintendencia de Supervisión Tributaria (“SUNAT”)). ^[26]

En resumen, el inversionista extranjero, Señor Tza, constituyó una sociedad mercantil denominada “TSG Perú S.A.C.” o “TSG” en Perú en el año 2002, dedicada a la producción y exportación de harina de pescado. La referida harina está hecha de un abundante pescado local conocido como anchoveta, material que se muele y procesa. En este caso particular, el producto fue luego empacado en sacos de 40 kg para su exportación a Asia, donde se utiliza principalmente como alimento para animales. En el momento en que se realizó esta inversión, Perú estaba experimentando una crisis de liquidez y los préstamos comerciales eran muy difíciles de obtener. Sin embargo, el Señor Tza y su compañía, tuvieron acceso a sumas sustanciales prestadas por amigos del exterior, en tal propósito, trajo esos fondos a Perú y los convirtió a moneda local. Con este dinero efectivo en mano, TSG pudo realizar pagos anticipados a los capitanes de pesca locales quienes, a su vez, pudieron acelerar la compra de los suministros necesarios, combustible, etc. y luego proceder a capturar las cantidades requeridas de anchoveta.

Luego, la empresa TSG ordenó a los pescadores que entregaran su captura a una planta de procesamiento en particular, primero para ser pesada y luego para ser procesada en harina de pescado. Una vez más, TSG estaba en condiciones de proporcionar adelantos en efectivo a los procesadores. Cuando se completó el procesamiento, TSG pagó el saldo restante adeudado al procesador y recibió un documento que certificaba volumen de harina de pescado recibido, junto con el precio por bolsa y el monto total. La empresa TSG posteriormente dispuso de la harina de pescado mediante el cumplimiento de acuerdos de venta con contrapartes extranjeras. Finalmente, TSG cobró las cantidades adeudadas y las ingresaría en la cuenta bancaria de la empresa. El laudo arbitral no recoge indicio alguno por parte de la SUNAT de fraude o manipulación en estas transacciones, o alegaciones de que las cantidades recibidas no se habían registrado debidamente en los libros contables de TSG. Con base en este modelo de negocios, TSG se convirtió, después de varios años de operación, en uno de los principales exportadores de harina de pescado de Perú. La harina de pescado fue, a su vez, uno de los principales productos de exportación del Perú.

Luego de estos exitosos años iniciales, TSG recibió la visita de un auditor fiscal de la SUNAT que había sido autorizado para realizar una revisión exhaustiva de las operaciones de TSG. Según hechos determinados en el laudo, la empresa cooperó plenamente con el auditor en la puesta a disposición de su documentación y libros contables, así como en la explicación de las prácticas comerciales de la sociedad. Sin embargo, las normas que rigen a la SUNAT incluyen la siguiente autorización:

Artículo 966 — Cuando los funcionarios de la SUNAT o los auditores determinen que una empresa dedicada a la venta de un producto manufacturado no realiza todos los pasos requeridos para producir el producto dentro de su propia planta o instalaciones [es decir, que una parte de la producción es realizada por terceros partes], entonces los funcionarios de la SUNAT podrán negarse a basarse en los informes contables del contribuyente y, en cambio, podrán optar por reconstruir y reconfigurar las cuentas según corresponda para determinar con precisión las obligaciones tributarias del contribuyente. (énfasis añadido)

Como se indicó anteriormente, las operaciones de TSG habían sido documentadas por un importante “paper trail”, esto es: (1) pagos a pescadores; (2) la cantidad de pescado entregado a los procesadores; (3) los montos pagados a los procesadores; (4) cantidades de harina de pescado recibidas por TSG para exportación; y (5) las cantidades recibidas por TSG en pago de los compradores. No obstante, haciendo uso de la facultad discrecional prevista por el artículo 966 de las normas de la SUNAT, la auditora optó por reconfigurar los libros de TSG a su entera satisfacción, con el resultado de que, según el informe de auditoría, se determinó que el contribuyente adeudaba a la SUNAT la suma de U.S. $4 millones Los funcionarios de TSG interpusieron de inmediato un recurso de apelación ante un tribunal fiscal especializado, iniciando así un proceso que requirió muchos meses para completarse.

Mientras esta apelación estaba pendiente, y, por lo tanto, antes de que la reclamación de la SUNAT contra TSG por $4 millones de dólares estadounidenses fuera “final” y cobrable, la SUNAT tomó otras medidas. Las normas que rigen a la SUNAT establecen que un revisor fiscal está autorizado, sólo bajo ciertas circunstancias específicas, para solicitar el embargo preventivo de los bienes de un contribuyente. Las normas también requieren que el Supervisor de Recaudación y Ejecución de la SUNAT se asegure de que el contribuyente siga en condiciones de continuar con su negocio, especialmente en aquellos casos en los que se encuentra pendiente una apelación y por lo tanto el caso no es “definitivo”.

No obstante, la orientación procesal cautelar contenida en las normas de la SUNAT, el auditor solicitó formalmente a la Dirección de Recaudación y Ejecución de la SUNAT la implementación inmediata de medidas de embargo preventivo contra el TSG. El tribunal concluyó que esta solicitud era legalmente deficiente porque el memorando no describía ninguna de las “circunstancias excepcionales” que el código tributario exigía como condiciones previas. ^[27] Sin embargo, el tribunal también concluyó que la solicitud del Auditor, per se, no tenía consecuencias inmediatas para TSG.

 

Lo que hizo a continuación la Dirección de Recaudación y Ejecución de la SUNAT, sin embargo, fue de otro orden de importancia. Desobedeciendo o simplemente ignorando los procedimientos previstos en las normas de la SUNAT, el Supervisor de Cobranzas emitió una directiva obligatoria a todos los bancos en Perú, ordenando que los próximos US $ 4 millones de las cuentas por pagar destinados a depósitos en las cuentas de TSG fueran embargados y pagados a SUNAT. Al enterarse de esta noticia, TSG solicitó rápidamente la protección por quiebra y presentó una solicitud de arbitraje ante el CIADI de conformidad con el TBI China/Perú alegando, entre otras cosas, expropiación y una violación de la obligación del tratado de proporcionar un trato justo y equitativo a un inversionista protegido. La apelación ante el Tribunal Fiscal continuó en proceso, pero el impacto práctico de estas acciones fue que esta empresa que alguna vez fue exitosa quedara efectivamente fuera del negocio. TSG únicamente mantuvo una pequeña oficina con únicamente un pequeño goteo de ingresos en comparación con años anteriores.

El tribunal concluyó que esta acción de la SUNAT había sido arbitraria. También concluyó que no había habido un recurso legal adecuado disponible para TSG bajo la ley peruana. ^[28] El laudo arbitral emitido a favor de TSG dispuso una compensación más intereses a pagar a favor la empresa. Por lo tanto, un inversionista extranjero pudo beneficiarse de un recurso jurídico en virtud del TBI, mientras que un ciudadano peruano en una situación similar se habría visto obstaculizado legalmente.

Para algunos, esto puede parecer inapropiado e injusto. Pero el resultado puede ser más justificable si se entiende que para calificar para protecciones como aquellas en las que se basó el señor Tza, el derecho internacional requiere que el inversionista supere una serie de formidables obstáculos legales.

Primero, está bien establecido que cuando un gobierno actúa dentro de sus funciones básicas (por ejemplo, proteger la seguridad pública, la salud pública y el medio ambiente, y otras funciones del gobierno central, incluida, por supuesto, la recaudación de impuestos), ese gobierno tiene derecho a un amplio margen de justificación en cuanto a los medios y métodos que elija. ^[29] Como resultado, puede elegir prácticamente cualquier enfoque que desee para asegurar que esas políticas públicas se apliquen adecuada y eficazmente administrado. ^[30] Sin embargo, existen límites. En tal sentido, las mismas autoridades que apoyan este margen de deferencia confirma que la conducta del gobierno, como mínimo, no puede ser arbitraria o discriminatoria, es decir, la legitimidad del propósito de un gobierno soberano y/o su elección de medidas particulares merecen respeto y deferencia, pero no cuando no exista una justificación razonable que se puede demostrar como una decisión o política gubernamental, o cuando no se han cumplido las garantías formales o procesales para una parte afectada. ^[31]

Pero queda otra capa de protección para el Estado anfitrión. Incluso si un tribunal concluye que sus acciones fueron arbitrarias o discriminatorias, el gobierno aún no incurre en responsabilidad en virtud del derecho internacional de inversiones si existe un recurso legal adecuado disponible en virtud de la ley local. ^[32]

En el caso Tza Yap Shum, el tribunal examinó los hechos y circunstancias a fin de explicar con bastante detalle cómo y por qué las acciones de la SUNAT habían sido declaradas arbitrarias. ^[33] El tribunal también examinó los recursos legales que efectivamente estuvieron a disposición del reclamante y concluyó que tanto el requerido recurso ante el Supervisor de Recaudación y Ejecución como el posterior recurso ante el Tribunal Fiscal especializado habían sido ejercidos en debida forma. En ninguno de los casos, el funcionario o tribunal brindaron indicios alguno de una examinación seria delos hechos, considerando los argumentos de TSG o brindando una base razonada para rechazarlos. Por lo tanto, el tribunal arbitral concluyó que el gobierno había actuado arbitrariamente y que, de facto, no había existido un recurso adecuado bajo la ley local.

 

2.3 Sociedad Rural Argentina – Abuso Flagrante del Poder Ejecutivo

 

Un último ejemplo para analizar proviene de Argentina, en un asunto que no involucró a inversores extranjeros, pero fácilmente podría haberlo hecho. Los orígenes de la disputa se remontan al menos al año 1992. ^[34] La Sociedad Rural Argentina (“SRA”) es una organización sin fines de lucro que fue fundada en el año de 1866 por grandes terratenientes junto a otras personas y empresas vinculadas la industria ganadera argentina. No sorprenderá que la SRA, cuyos miembros incluían grandes propietarios de tierras y ganado, tendiera a ser políticamente conservadora y que la organización fuera considerada más afín a algunos grupos políticos en Argentina que a otros.

En el año de 1875, SRA comenzó a presentar una exposición anual de agricultura, industria y ganadería para el público en general. A partir del año 1878, estas ferias se realizaron en el Predio Ferial Palermo (“Propiedad de la PFP”), un atractivo y bien ubicado inmueble dentro de la Ciudad de Buenos Aires. Una vez había sido propiedad de un particular que finalmente cedió el terreno al Gobierno de Argentina. Aparentemente, varias administraciones argentinas habían alentado los esfuerzos de la SRA para continuar con la tradición de estas ferias, que eran bastante populares. Inicialmente, el gobierno otorgó a SRA un contrato de arrendamiento a largo plazo de las instalaciones, esencialmente sin pagar alquiler, durante 20 años. Luego, el contrato de arrendamiento se renovó por otros 20 años. Según el contrato de arrendamiento, SRA era responsable de administrar y mantener la propiedad por su propia cuenta. En tal sentido, también invirtió en mejoras, incluyendo la construcción de algunos edificios adecuados a su uso.

En el año de 1991, se promulgó la Ley Económica de Emergencia N° 23.697, donde destaca su el artículo 60, como parte de un esfuerzo por hacer frente a una crisis económica en ese momento. La citada normativa impulsó al Gobierno de Argentina a enajenar “cualquier bien inmueble del que el Gobierno fuera dueño absoluto, y que no fuera necesario para llevar a cabo la labor del Gobierno.” ^[35]

Como resultado de esta nueva ley, el Gobierno tomo las medidas necesarias para la venta de una serie de propiedades, incluido el inmueble de la PFP. La Ley N° 23.697 preveía la licitación pública competitiva en la mayoría de los casos, pero también preveía la venta directa de ciertas propiedades en aquellos casos en que el interés público hiciera deseable tal venta. De conformidad con esta disposición, SRA ofreció comprar la Propiedad PFP por U.S. $30 millones. La oferta fue evaluada y aceptada por el Gobierno que recibió un pago inicial de U.S. $10 millones, junto con una serie de pagarés por pagar en un período de años. Con la aprobación del negocio de compraventa y realizado el pago inicial, el negocio jurídico fue debidamente documentado mediante escritura pública de compraventa, así como mediante el Decreto N° 2.699/91, suscrito por el Presidente Carlos Menem. La escritura de compraventa, junto con la correspondiente hipoteca, fueron debidamente firmadas e instrumentadas como escritura pública por el Notario Mayor del Gobierno Nacional el 27 de mayo de 1992.

El gobierno del entonces presidente Menem, al aceptar vender la propiedad a SRA, aparentemente no tenía ningún deseo de interferir con las diversas ferias y exposiciones presentadas por SRA. De hecho, el contrato para la venta de esta propiedad incluía una serie de condiciones diseñadas para asegurar que la propiedad continuaría siendo utilizada para fines similares. Durante los siguientes 20 años, parece que SRA continuó realizando sus ferias ganaderas y agrícolas en esta propiedad sin incidentes. Aparentemente, SRA también se mantuvo al día en sus pagos al gobierno.

Varios años después, parece ser que SRA comenzó a escuchar rumores de que alguien en el gobierno estaba tratando de cancelar la venta y recuperar la propiedad de la PFP. Finalmente, el 19 de diciembre de 2012, la Presidenta Cristina Fernández firmó y expidió el Decreto N° 2552/2012 que declaró nula la venta del inmueble a la SRA en 1992 y ordenó a la Agencia de Administración de Bienes del Estado (“AABE ”) tomar medidas inmediatas para que la SRA entregue la propiedad al Gobierno en 30 días calendario.

El decreto establecía que se podría pagar una compensación a la SRA, “si correspondiera”, pero no proporcionó un monto específico ni una metodología para calcular dicho monto.

Según el Decreto Presidencial de 2012, las bases legales para esta acción eran dos: primero, según un análisis del Tribunal Nacional de Evaluación de Impuestos ("NTTA"), se alegó que el precio que el gobierno había acordado por compra de la propiedad en 1992, había sido muy inadecuada o muy por debajo de su valor apropiado. ^[36] La evidencia ofrecida para esta conclusión fue una comparación del precio acordado en 1992 con la determinación del impuesto sobre la propiedad para el año 2010 (aproximadamente 18 años más tarde). La segunda razón aducida en el decreto fue que todas aquellas personas que habían firmado el decreto original que autorizaba la venta (con la única excepción del ex Presidente), ahora estaban acusadas en un caso de presunto fraude y apropiación indebida de recursos financieros o de otros bienes del Gobierno. Específicamente, se alegó, entre otras cosas, que estas personas habían conspirado indebidamente con la SRA para fijar el precio de compra de la propiedad de la PFP en un valor muy por debajo de su valor real. ^[37] De acuerdo con esta lógica, el gobierno había sido privado de sumas sustanciales que legítimamente debería haber recibido.

En respuesta a estas acciones del gobierno, SRA, a partir de febrero de 2012, acudió dos veces a los tribunales para solicitar medidas de protección (medidas cautelares) de un Juzgado de Primera Instancia Civil. De tener éxito, el efecto de estas acciones pudo haber sido el suspender la vigencia del Decreto Presidencial en espera de una revisión legal completa. Dos veces un Juez de Primera Instancia rechazó la solicitud de SRA. SRA luego apeló ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial. El 4 de enero de 2013, la Corte de Apelaciones revocó lo dispuesto de primera instancia, asumió jurisdicción y otorgó la suspensión de protección solicitada por la SRA. Posteriormente, el Gobierno apeló ante la Corte Suprema de Argentina. El 21 de agosto de 2013, la Corte Suprema de Justicia de Argentina acordó con la Corte de Apelaciones y, enérgicamente rechazó la posición del gobierno.

Una serie de cuestiones hicieron que este caso fuera notable. En primer lugar, el Gobierno estaba intentando declarar nula y sin efecto la compraventa de un bien raíz realizada de conformidad con una normativa legal específica, más de 20 años antes. Esta transacción, obviamente, no había sido una compraventa “política” bajo la mesa. Por el contrario, como se describe en detalle en el Decreto de 1991 (Dec. 2699/91), así como en las decisiones de la Corte de Apelaciones y la Corte Suprema:

• La compraventa se llevó a cabo de conformidad con una Ley de Emergencia Económica específica que ordenaba al Gobierno vender cualquier bien inmueble que poseyera y que no fuera necesario para llevar a cabo las funciones del Gobierno; ^[38] el Gobierno había determinado que el inmueble de la PFP era apto para la venta al amparo de dicha Ley de Emergencia Económica;

• Dada la importancia de la agricultura y la ganadería en la economía de la nación, el Gobierno quiso asegurar que, de ser la SRA la adquirente, continuaría utilizando el inmueble para presentar actividades agrícolas, industriales y ganaderas, ferias y otros eventos similares;

• En el proceso de negociación del precio de la propiedad, el Gobierno había negociado y la SRA había accedido a varias concesiones no financieras, que se ajustaban bien a los esfuerzos del Estado para maximizar los beneficios de la propiedad en el interés público. ^[39]

Con respecto al precio de compraventa alegado como “vil”, el intento del Gobierno de probar su caso comparando el precio de 1991 con una evaluación fiscal de la propiedad de la PFP en 2010 parece, a primera vista, escandaloso e indefendible. Pero, además, la Corte Suprema encontró que en el avalúo pericial (presentado por el gobierno en apoyo de la orden de devolución del inmueble), el Tribunal Nacional de Cálculos Fiscales no había tenido en cuenta en absoluto las significativas concesiones no dinerarias extraídas de la SRA por la Administración Menem.

Además, los cargos de presunta corrupción o fraude de los que habían sido acusadas las personas involucradas en la compraventa anterior eran simplemente acusaciones, no condenas. ^[40] Y finalmente, la Corte Suprema encontró que el Gobierno también había intentado, por su cuenta, revocar el contrato de compraventa del inmueble de la PFP por Acto Administrativo –sin perjuicio de que el inmueble de que se trate haya sido vendido en virtud de un régimen de derecho privado, por lo tanto, no estaba sujeto a las reglas del derecho administrativo, bajo las cuales el gobierno posiblemente podría haber tenido un mayor poder argumentativo.

En conclusión, la Corte Suprema sostuvo que el Decreto No. 2552/12 era contrario a derecho en varios aspectos importantes, principalmente, había creado un peligro claro y presente de que el título de propiedad de la PFP fuera rescindido en violación de la ley, el Estado no demostró, ni siquiera prima facie, que el precio de compraventa pactado en 1991 hubiera sido inadecuado. Por lo tanto, la Corte ordenó que se suspendieran de inmediato los efectos del Decreto No. 2552/12 hasta que el asunto haya sido sometido a un nuevo examen judicial y se dicte sentencia definitiva.

Las decisiones tanto de la Cámara de Apelaciones como de la Corte Suprema difícilmente podrían haber sido más contundentes. Concluyeron que el Decreto Presidencial de 2012 adolecía de varias fallas legales importantes y que el Poder Ejecutivo se había excedido flagrantemente en sus facultades al intentar revocar los derechos adquiridos por la SRA en la escritura de la propiedad que había sido vendida, tal como lo exigía la Ley de Emergencia Económica, conforme al derecho privado aplicable. Pero incluso si hubiera existido una base legal adecuada para que el gobierno revocara tal compraventa, dicha revocación tendría que haber sido aprobada por una autoridad judicial. En su sentencia, el Tribunal Supremo destacaba además la importancia de la seguridad jurídica y de la inmutabilidad de los derechos adquiridos. Al hacerlo, citó tres artículos de la Constitución: el Art. 14 (Separación de Poderes), Art. 17 (Derechos de Propiedad Privada) y Art. 18 (Garantía del Debido Proceso) para sustentar su fallo. Finalmente resolvió que de conformidad con el Art.109 de la Constitución, un asunto como el presente estaba, en principio, reservado exclusivamente a las autoridades judiciales de la nación. ^[41] Sin perjuicio de estos fallos judiciales el gobierno prontamente volvió al ataque como si nada hubiera pasado y una vez más tomó medidas para afectar a SRA su derecho de propiedad. ^[42]

Podría pensarse que, luego de rechazos contundentes y consecutivos por parte del máximo tribunal argentino contra de los esfuerzos expropiatorios del gobierno, el gobierno habría abandonado sus esfuerzos para apoderarse de la propiedad de la PFP. Pero esto no es lo que ocurrió.

De este modo a principios del año 2015, el Procurador General de Argentina presentó una nueva acción contra SRA buscando nuevamente recuperar la propiedad en Palermo esencialmente por los mismos motivos legales. Otro Juez de Primera Instancia (Garbarino), escuchó este argumento del Procurador General y, sin perjuicio de todos los hechos expuestos anteriormente, nuevamente negó la orden de protección solicitada por la SRA y accedió a la solicitud del gobierno de apropiarse del inmueble. Nuevamente la SRA apeló y obtuvo una orden de protección temporal. Hasta hace poco, después de años de litigio, lo único que se podía decir con certeza es que, al menos por el momento, la propiedad de la PFP sigue en poder de la SRA.

 

3. ¿Por qué estos casos merecen más atención?

 

Si el lector ha sido lo suficientemente paciente y ha leído los detalles de estos tres casos, tiene derecho a una explicación de por qué estos casos merecen más atención. La respuesta es que, en mi opinión, estos casos son historias de terror legal. Cada caso, a su manera, involucra a un gobierno soberano que actúa de manera manifiestamente arbitraria, ilegal o inconstitucional. Sin embargo, en ninguno de estos casos la parte afectada pudo confrontar y detener efectivamente las acciones abusivas del gobierno. Cada uno presenta una situación que es distinta y cada uno es impactante a su manera.

En el ejemplo de costa Rica, el poder ejecutivo, con aportes significativos del Fiscal General, seguramente estaba al tanto del lenguaje de la Constitución, y aun así, procedió como si la Constitución no existiera. Incluso la Sala Constitucional de la Corte Suprema –órgano cuya principal preocupación es asegurar la vigencia de la Constitución– se limitó a observar al ejecutivo por la demora, ordenándole que concluya la expropiación con celeridad y encaminándolo a velar por que la compensación adecuada se determine con prontitud. Pero el poder ejecutivo no hizo casi nada en respuesta.

El caso de Perú involucró una acción arbitraria de la agencia tributaria nacional (SUNAT) cuyos funcionarios habían actuado en violación directa de sus propias regulaciones con el resultado de que la actividad empresarial de la Demandante fue destruida (por expropiación indirecta o acciones equivalente a lo mismo). Los recursos interpuestos por la parte agraviada primero ante la SUNAT y luego ante el Tribunal Fiscal especializado, no dieron lugar ni siquiera a la apariencia de un examen de fondo de los hechos y cuestiones planteadas. En algún momento, en teoría, podría haber sido posible una nueva apelación, pero el negocio de la Demandante había sido destruido hacía ya tiempo atrás y estaba encaminado a un proceso de quiebra.

El caso de Argentina (Sociedad Rural Argentina) parece, en cierto modo, el más impactante de todos. La compraventa a la SRA se hizo conforme a una ley promulgada con el propósito específico de exigir al gobierno que enajene los bienes inmuebles no necesarios para las funciones gubernamentales. La oferta de compraventa con el gobierno había sido anunciada públicamente. El gobierno evaluó debidamente la oferta de SRA y llevó a cabo negociaciones detalladas con SRA para asegurar que la propiedad siga utilizándose en interés público. Y, sin embargo, 20 años después, un gobierno diferente intentó deshacer la compraventa por los fundamentos más endebles. Tras años de litigio, tanto la Cámara Nacional de Apelaciones como la Corte Suprema rechazó las acciones del gobierno tanto por motivos constitucionales como contractuales, aún así, el gobierno actuó como si nada hubiera pasado y trató, nuevamente, de retomar la propiedad.

En los casos de Costa Rica y Perú parece que, por una u otra razón, los recursos legales existentes fueron simplemente insuficientes para proteger a las Demandantes. Pero en el caso de SRA, la fuente del problema es más compleja. En Argentina evidentemente existió tanto un recurso procesal efectivo como un precedente considerable de la Corte Suprema que debería haber sido efectivo para poner fin de inmediato a las medidas del gobierno. Pero esto no es lo que sucedió o, al menos, el desenlace aún no se ha resuelto definitivamente.

 

4. ¿Por qué y cómo estos sistemas jurídicos no protegen a las partes afectadas?

 

Bajo la suposición que en cada uno de estos casos se trató de un flagrante y abusivo ejercicio de poder por parte de funcionarios públicos, ¿cómo puede ser que en países que se consideran regidos por un Estado de derecho, los afectados no hayan podido proteger sus derechos? La explicación de los resultados de estos casos específicos, y de situaciones similares en otros lugares de América Latina, se divide en dos partes. El primero es principalmente histórico; el segundo, principalmente político.

4.1 Debilidad relativa del poder judicial del gobierno en América Latina: un vistazo a algo de la historia legal

 

Como es conocido, las actuales repúblicas latinoamericanas en su tiempo se independizaron de los reyes de España y Portugal en los primeros años del siglo XIX. En su búsqueda de modelos constitucionales encontraron inspiración en Francia, España (Constitución de Cádiz, 1812) y especialmente en Estados Unidos. El Federalismo, por ejemplo, se consideró una herramienta especialmente útil porque “ayudó a acomodar tradiciones de autonomía regional y municipal”. ^[43]

Para aquellos familiarizados con la Constitución de los Estados Unidos, muchos de estos documentos fundacionales latinoamericanos les habrían parecido notablemente familiares. Preveían división de poderes en ramas ejecutivas, legislativas y judiciales separadas, cada una de las cuales, ostensiblemente, se les concedía el mismo respeto e importancia. Estas Constituciones también incluyeron evocaciones extensas e inspiradoras de los derechos fundamentales, incluido el derecho a la propiedad privada. Los observadores extranjeros, por lo tanto, podrían suponer comprensiblemente que las instituciones gubernamentales en la región operarían, en la práctica, de manera muy parecida a las de los Estados Unidos o los modelos europeos de los que se han adaptado algunas de estas ideas.

Resulta que (reconociendo, una vez más, que existen variaciones significativas de un país a otro), las instituciones que resultaron fueron muy diferentes, de este modo, el presidente y el poder ejecutivo se convirtieron, por mucho, en el brazo más poderoso del gobierno: fuerte e intrusivo. ^[44] Las legislaturas tendían a ser débiles o, durante algunos períodos de interrupción de la gobernabilidad democrática, inexistentes. Suelen tener poco personal ^[45] y, a menudo, incluso tienen que depender del Poder Ejecutivo en su gestión financiera necesaria para formular legislación. ^[46]

Aun así, la rama legislativa ha sido relativamente fuerte en comparación con el poder judicial que, entre los tres poderes del gobierno, se encontraba típicamente en la posición más débil. En palabras de un autor:

La posición de los tribunales en las constituciones escritas suele ser equivalente a la de los demás poderes. En la práctica, y esta es un área en la que los estudios recientes han ido más allá del derecho escrito positivo, los jueces a menudo funcionan a merced del ejecutivo. Dos razones principales explican esta posición subsidiaria del poder judicial. En primer lugar, el poder ejecutivo, para mantener el poder centralizado, a menudo se ha convertido en el foro principal para disputas de importancia nacional a nivel económico y comercial, dejando que los tribunales se ocupen de asuntos más pequeños, menos importantes y, a menudo, administrativos, como el cobro de deudas…En segundo lugar, los tribunales a menudo dependen financieramente, e incluso políticamente, del ejecutivo, desde pequeños elementos como el pago de suministros de oficina y facturas de electricidad, hasta elementos más importantes como capacitación y salarios, todo el camino hasta el mero placer del ejecutivo. en cuanto a si uno puede quedarse en el banquillo. Los tribunales como instituciones y su personal van y vienen con las constituciones que, según el país, tienen un ritmo de cambio mucho más frecuente que las de Europa o los Estados Unidos. La disminución del poder real abre la puerta a un bajo prestigio judicial, cuestionables ejercicios de influencia en las decisiones, abierta corrupción y la posible delegación indebida de poderes de toma de decisiones a los secretarios judiciales… No obstante, muchos jueces, siendo honestos, enfrentan represalias violentas y la muerte por parte de partes no satisfechas. Afortunadamente, los pasos recientes hacia el fortalecimiento del poder judicial han venido no solo de la presión internacional, sino también desde dentro. ^[47]

El Poder Ejecutivo también, típicamente, ha podido ejercer un grado importante del poder legislativo a través de Decretos y, en emergencias nacionales, Decretos-Leyes o su equivalente. Y si esto no fuera suficiente, los ideales de independencia judicial se han erosionado aún más (1) por períodos intermitentes de gobierno militar, o dictadura de facto, con (2) otros períodos durante los cuales el ejecutivo ejerció una influencia abrumadora a través del control de los presupuestos judiciales o manipulación de los nombramientos judiciales. ^[48]

Algunas mejoras se han dado respecto de este panorama bastante sombrío durante las últimas cuatro décadas, pero estos problemas persisten, en mayor o menor grado, en toda la región. Afortunadamente, en los últimos años ha habido evidencia de cierto impulso hacia el fortalecimiento del papel del poder judicial en varios países. ^[49]

Un elemento crucial, en la forma en que se desarrollaron las instituciones judiciales, ha sido que en el área del derecho administrativo (incluyendo gran parte del tema relacionado con los controles legales sobre los poderes del Poder Ejecutivo), América Latina tomó prestado principalmente del modelo utilizado en Francia. Como es bien sabido, la República Francesa había evolucionado desde el período monárquico, a medida que se desarrollaron nuevas instituciones, se fortaleció la distinción entre derecho público y privado y se desarrolló una estructura autónoma de derecho administrativo. Una de las razones por las que este modelo se desarrolló como lo hizo fue la creencia de que los jueces (quienes antes de la Revolución habían sido considerados agentes odiados de la aristocracia) “no deberían hacer leyes”. ^[50]

Lógicamente, por tanto, en la resultante República Francesa se consideró impropio que el Jefe de Estado estuviera sometido a las órdenes del poder judicial. Por lo tanto, la tarea de ejercer el control legal de los funcionarios del poder ejecutivo se consideraba un asunto administrativo que caía dentro del ámbito del poder ejecutivo. Se implementó desarrollando gradualmente un establecimiento burocrático altamente capacitado y disciplinado, así como jueces y tribunales administrativos especializados dentro del poder ejecutivo. En la cúspide de este sistema, con la responsabilidad de capacitar al personal y supervisar estos elementos institucionales cruciales, estaba el poderoso y respetado Consejo de Estado. En general, este sistema funcionó bien y es ampliamente respetado. ^[51]

Sin embargo, América Latina no es Francia y, como ha expuesto el abogado argentino Héctor Mairal, la versión de este sistema que tomó forma en América Latina tuvo consecuencias muy diferentes. ^[52] La versión latinoamericana típicamente no presentaba (1) una burocracia administrativa equivalentemente experta o legalmente disciplinada o (2) un sistema confiable de tribunales administrativos, supervisado, efectivamente, por un Consejo de Estado poderoso e independiente o su equivalente. ^[53] El resultado, según Mairal y otros, ha sido a menudo un sistema caracterizado por:

1. Un gran volumen de leyes y regulaciones, que cambian a menudo, lo que crea un verdadero desafío incluso para las grandes empresas (sin mencionar a los individuos) simplemente para identificar con confianza la ley o norma actualmente aplicable;

2. La costumbre de los órganos administrativos de utilizar criterios amplios para respaldar las políticas que desean, a menudo esforzándose por aclarar y corregir las deficiencias de las órdenes literales o actos de sus funcionarios;

3. La tendencia a menospreciar la importancia del procedimiento administrativo como recurso efectivo para la protección del afectado;

4. Actuaciones judiciales muy tolerantes con las irregularidades administrativas de la Administración Pública, sin embargo, muy severas y estrictas con la actuación de una persona física o jurídica privada;

5. Funcionarios del Poder Ejecutivo, conscientes de una disciplina débil o incluso inexistente de los altos funcionarios o tribunales administrativos, que se sienten facultados para interpretar las regulaciones con un exceso de discreción, e incluso para manipular una posible amenaza de sanciones monetarias potencialmente grandes, como una vía relativamente segura para extraer pagos ilícitos;

6. Un sistema viciado de licitaciones públicas junto a una débil supervisión del desempeño de los contratistas representa otra fuente de ilegalidad. La inmunidad personal generalizada de los funcionarios públicos añade una capa más al rompecabezas. ^[54]

 

Si bien la crítica de Mairal, severamente comprimida, se dirige principalmente a su propia nación, Argentina, arreglos institucionales similares en otros lugares también han fomentado la corrupción y el abuso de la discreción presidencial y burocrática. Esta en vez, ha sido una fuente de cinismo sobre el gobierno que impregna a gran parte del resto de la región.

Mairal no está solo, el profesor Agustín Gordillo, una de las principales autoridades en derecho administrativo de América Latina, ha dedicado gran parte de su vida profesional a demostrar que, de manera fundamental, el derecho europeo y latinoamericano se había equivocado inicialmente al suponer que no se requerían protecciones legales independientes para controlar la aplicación de normas legislativas, creyendo en cambio que estas normas, en sí mismas, brindaban la protección necesaria para los ciudadanos. El mismo pensamiento se aplicó a las disposiciones regulatorias, en tal sentido Gordillo afirma:

Esta vieja manera de pensar no se ajustaba a nuestro derecho constitucional, erigido sobre los cimientos del sistema de Estado Unidos, con control judicial de constitucionalidad, y por tanto también de razonabilidad. ^[55]

Gordillo cita también al profesor venezolano Brewer-Carias, quien en su libro El Estado Incomprendido, describe “un exceso de poder dejado en manos de los funcionarios públicos en todos los niveles, existiendo al mismo tiempo con cada vez más requisitos normativos, permisos, autorizaciones y licencias requeridas para ser cumplidas por ciudadanos individuales.” ^[56]

El reconocido catedrático español de derecho administrativo, Eduardo García de Enterría, ya fallecido, también había abogado durante muchos años por controles más efectivos en el ejercicio de la discrecionalidad administrativa. Comparando el ejercicio amplio e incontrolado de la discreción administrativa con los estándares más disciplinados del poder judicial, escribió:

El proceso de aplicación de los conceptos judiciales generales es un proceso reglado, podemos decir, utilizando el par de conceptos “discreción reglada”… no es un proceso de libertad para elegir entre un número de alternativas igualmente justas, o… incluso el uso de criterios extrajudiciales, que es ciertamente la realidad en el caso de los poderes discrecionales (administrativos)… ^[57]

El problema de brindar protección legal contra la violación de los derechos constitucionales y legales ya sea por parte de un gobierno o de un particular, ha sido, por supuesto, abordado de diversas maneras en todos los sistemas legales latinoamericanos. La herramienta legal más conocida creada para brindar tal protección fue el recurso de amparo, literalmente “la acción de protección”. Su propósito declarado era asegurar la protección legal de todos los derechos básicos previstos en la Constitución, además del derecho a la libertad física que, por lo general, estaba protegido separadamente por un recurso de hábeas corpus.

Desde sus inicios en el Estado mexicano de Yucatán, el recurso de amparo se incorporó a la Constitución mexicana de 1847 y desde entonces, de alguna forma, se ha convertido en un elemento jurídico constante en casi todos los sistemas legales de la región. ^[58] Un análisis detallado de cómo los recursos constitucionales funcionan en cada país de América Latina está más allá del alcance de este artículo, pero se pueden hacer algunas observaciones generales.

En primer lugar, el recurso de amparo se ha creado generalmente como un recurso “extraordinario”. En México, por ejemplo, el amparo está disponible para impugnar solo un acto administrativo final, ^[59] e incluso entonces, está disponible solo como un recurso extraordinario, ya sea cuando no hay otro recurso legal disponible o cuando finalmente se ha agotado.

En segundo lugar, sobre la base de la llamada fórmula de Otero, incluso si un procedimiento de amparo finalmente resulta en una determinación de que se han violado los derechos básicos, la decisión generalmente es efectiva solo entre las partes específicas de ese caso y no tiene efecto erga omnes. ^[60] Finalmente, (al menos en México), incluso cuando se crea un precedente vinculante (1) aún puede ser anulado por una mayoría judicial posterior del mismo tamaño y (2) de ninguna manera se aplican a los actos de los órganos administrativos. ^[61] Tal como lo entiendo, el recurso de amparo se ha enredado típicamente en una lista de limitaciones procesales o condiciones previas que lo convierten, en el mejor de los casos, en una tarea ardua y compleja y, en el peor, en un recurso legal simplemente ineficaz.

Mi opinión es que, en la mayoría de los países, si se presentara una situación similar a la del caso Tza Yap Shum c. la República del Perú, la protección de amparo sería de poca ayuda práctica. En México, mientras que una acción directa para expropiar una propiedad (p. ej., protegida por la Ley de Expropiación específica de México) podría involucrar un “acto administrativo” final, la Ley Federal de lo Contencioso Administrativo ^[62] requiere que antes de interponer una demanda de amparo, la parte afectada debe primero seguir un procedimiento administrativo denominado Juicio de Nulidad. ^[63] Solo entonces la parte agraviada puede solicitar el amparo para impugnar determinados actos cometidos u omitidos en el procedimiento administrativo.

Cuando un acto ilícito afecta gravemente los derechos de propiedad de un individuo o de una empresa en marcha, tal demora puede ser fatal. Finalmente, ni el amparo (ni el recurso de tutela (Colombia), el recurso de protección (Chile), o el mandado de segurança (Brasil)) prevé una posible concesión de daños y perjuicios a la parte agraviada.

Por el contrario, en 2009, Chile creó un recurso especializado aplicable a controversias tributarias y aduaneras, de este modo, estableció un Tribunal Tributario y Aduanero especializado con procedimientos estrictos y acelerados para tratar los problemas legales que surjan en estas dos áreas temáticas, áreas que en muchos países son propicias para el abuso. ^[64]

 

Si bien los procedimientos de amparo muestran algunos signos de expansión gradual y mayor capacidad de respuesta, en este momento, muchas situaciones que involucran discrecionalidad administrativa irrestricta resultan en expropiaciones indirectas o progresivas u otras violaciones graves de derechos legales o económicos, para lo cual un recurso legal oportuno y adecuado para los inversionistas, ya sea nacional o extranjero, en términos prácticos, todavía no está disponible.

Hacia fines del siglo XX, Chile, Colombia y algunos otros países comenzaron a crear vehículos legales adicionales y más expeditos. El Recurso o Acción de protección en Chile (1976, pero con importantes mejoras procesales generadas en el Auto-Acordado de junio de 1992 de la Corte Suprema) y el Recurso de Tutela en Colombia (1991) sirven como buenos ejemplos. En ambos casos, estos recursos legales tienen un alcance más amplio y una eficacia más inmediata que el recurso de amparo tradicional. El recurso chileno fue descrito por el profesor Eduardo Soto Kloss, profesor chileno de derecho, de la siguiente manera:

 

En efecto, [el Recurso de Protección] que se creó. . . como instrumento para la protección de nuestros derechos fundamentales, ha sido dotado en su ordenamiento normativo de todo lo necesario para que sea un recurso ágil, rápido y eficaz, tanto para salvaguardar el estado de derecho como para asegurar la necesaria protección del afectado en sus derechos fundamentales causados por una acción u omisión ilegal o arbitraria de un tercero, quienquiera que sea, ya sea una autoridad o un particular. Y para especial nota se dota a la Corte de todas las facultades necesarias para conocer los hechos y de todas las facultades necesarias para brindar la protección efectiva, completa y total al afectado y el poder para adoptar todas las medidas que estime necesarias para lograr tal objetivo. ^[65]

La lista de derechos protegidos, establecida en el Art.  20 de la Constitución de Chile, es muy amplia e incluyente, de este modo, en palabras del profesor Soto Kloss se anota:

Entendida en su debido alcance, esta acción constitucional está destinada, sin duda, a convertirse en un instrumento fundamental que nos permita fortalecer el Estado de Derecho. ^[66]

Curiosamente, para efectos de nuestro análisis jurídico de los hechos del caso Tza Yap Shum, el libro del profesor Soto Kloss da a conocer sobre una cuestión casuística en el que un individuo inició un Recurso de Protección contra la Caja de Seguro Social de la localidad chilena de Molina por haber amenazado con una liquidación de activos por una deuda que supuestamente se debía a esa agencia gubernamental, una deuda que el denunciante argumentó que no debía. La Corte de Apelaciones, en apenas unos días, resolvió que la mera amenaza de vender los bienes de la Demandante en base a un acto ilegal o arbitrario privó al propietario de su legítimo derecho de propiedad. ^[67]

La historia del Recurso de Tutela colombiano tiene varias similitudes, en tal sentido, se dice que el recurso está disponible solo cuando no hay otra vía, pero se hace una excepción para su uso como un medio temporal para evitar un daño irreparable. ^[68] Está disponible para cualquier persona en cualquier momento como un recurso preferencial y sumario para la tutela inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, si los potenciales afectados resultaren lesionados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares en las circunstancias descritas en el decreto. ^[69] Asimismo, la Corte Constitucional de Colombia ha resuelto que, respecto a la cuestión de que si un derecho reclamado es o no “fundamental”, no es posible hacer esta determinación por adelantado. En cambio, debe decidirse en cada caso específico según cómo y si los hechos y derechos reclamados se relacionan con uno u otro derecho fundamental. En consecuencia, la Corte Constitucional no considera que la lista de derechos fundamentales se restrinja a los enumerados en el Capítulo I del Título II de la Constitución. ^[70]

No conozco aún sobre la publicación de estudio alguno de carácter empírico sobre los efectos del Recurso de Protección de Chile o del Recurso de Tutela de Colombia, sin embargo, parece que, en razón de su frecuencia de uso, ambos han sido exitosos. Según colegas en ambos países, quienes ejercen la profesión legal, como aparentemente es una costumbre en todas partes, han demostrado su capacidad para estirar y abusar creativamente de estos dos recursos en nombre de sus clientes. En tal sentido, se han interpuesto miles de acciones de tutela en Colombia.

En Chile y Colombia las mencionadas acciones, en muchos casos, retrasaron o detuvieron temporalmente actos del gobierno o de particulares, muchos de las cuales finalmente se consideraron lícitos y correctos. Con suerte, los ajustes serán hechos para preservar los aspectos beneficiosos de estos recursos, al tiempo que elimina la mayoría, si no todos, de los reclamos abusivos o indebidos.

En este punto también es necesario mencionar un último aspecto de la legislación nacional. De este modo, a pesar del poder abrumador de la figura presidencialista en toda la región, y la gran prerrogativa otorgada al Poder Ejecutivo tanto por los tribunales administrativos como por los constitucionales, existe evidencia de que, en algunos casos, los abogados han buscado y obtenido con éxito medidas cautelares temporales (medidas precautorias) para detener acción ejecutiva al menos hasta que la disputa pueda ser presentada más completamente ante un foro más apropiado. En el caso SRA, por ejemplo, los abogados de los demandantes solicitaron las mencionadas medidas cautelares para detener temporalmente una acción del gobierno. Aunque inicialmente fueron rechazadas por los Tribunales de Primera Instancia, finalmente tuvieron éxito en los tribunales superiores. Medidas de protección similares parecen estar disponibles, al menos en teoría, en muchos sistemas legales de la región, pero por alguna razón este recurso no se muestra como confiablemente efectivo para confrontar acciones indebidas del gobierno.

En resumen, con la excepción de los acontecimientos recientes en Chile y Colombia, y casos ocasionales en otros lugares, ^[71] parece que recurrir a los tribunales locales para combatir la acción abusiva del poder ejecutivo en la región sigue siendo una táctica dudosa y, a menudo, ineficaz.

4.2 Falta de independencia judicial: Incapacidad de los tribunales para hacer uso de la legislación, la jurisprudencia o las herramientas procesales existentes

 

A pesar de los problemas descritos anteriormente, los colegas latinoamericanos han insistido en que la debilidad de la legislación existente y los remedios procesales representan solo una parte de la historia. Están de acuerdo en que, en algunos casos, pueden faltar recursos legales adecuados o que las expectativas públicas sobre el papel del poder judicial pueden parecer indebidamente limitadas.

Los referidos profesionales también argumentan que, al menos en algunos países latinoamericanos, los tribunales constitucionales o administrativos ya están investidos de autoridad legal adecuada, cuentan con jurisprudencia y herramientas procesales, pero por una u otra razón no hacen uso de ellas. De este modo, culpan en cambio a la timidez de los jueces responsables de aplicar la ley y, en general, a la falta de independencia judicial, así como a la corrupción.

Para tomar un ejemplo, el autor Mairal, en un trabajo titulado El silencio de las Cortes Argentinas, reconoce que existen ciertas debilidades tanto en el derecho sustantivo como en el procesal, pero argumenta que éstas son insuficientes para explicar por qué, por ejemplo, en el período de la crisis económica argentina de 2002 y sus secuelas, muy pocos casos fueron llevados a los tribunales argentinos por partes agraviadas, especialmente las empresas de servicios públicos cuyas tarifas habían sido congeladas indefinidamente. ^[72]

Esto ocurrió a pesar del hecho de que, en decisiones anteriores relacionadas con crisis económicas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, en varias ocasiones, había establecido límites firmes a los poderes constitucionales del gobierno para restringir derechos de propiedad.

La Corte ha señalado consistentemente que durante crisis económicas o “emergencias”:

1. Las medidas gubernamentales pueden no afectar la sustancia del derecho sino sólo retrasar o limitar su ejercicio;

2. Las medidas no pueden ser discriminatorias; y

3. Las medidas pueden exceder el tiempo de la emergencia. ^[73]

Sin embargo, de estos precedentes establecidos, las partes agraviadas rara vez intentaron buscar protección en el sistema judicial local, y ni una sola decisión judicial se interpuso en el camino de las medidas tomadas por el gobierno en respuesta a la crisis suscitada en los años 2001-2002. Mairal se centra especialmente en el tratamiento de los servicios públicos en la crisis, refiriéndose al tenor de una importante decisión de la Corte Suprema de Argentina, cita el siguiente texto:

Si por razones de orden político o de otra índole, el Gobierno desea o se considera obligado a mantener tarifas inferiores al costo (gastos de operación, mantenimiento, renovación y amortización de capital), más una utilidad justa y razonable, deberá indemnizar. Es inaudito pensar que pueda llevar a cabo (tal decisión) a costa de destruir el patrimonio de la empresa concesionaria o incluso sus utilidades. ^[74] (énfasis agregado)

Un número considerable de tribunales arbitrales en casos CIADI o  CNUDMI han considerado posteriormente demandas que surgieron de la crisis de 2001-2002 y han otorgado una compensación sustancial a los inversionistas afectados. ^[75]   Pero como ha señalado Mairal, “ninguna medida cautelar fue otorgada por un tribunal a los servicios públicos afectados”, y “no se registra ninguna decisión de un tribunal argentino que otorgue daños o invalide medidas gubernamentales que perjudiquen a los servicios públicos” ^[76]

Este mismo documento detalla otros obstáculos importantes que, por supuesto, enfrentan los demandantes privados en los litigios ante los tribunales de Argentina (especialmente en los litigios contra el Gobierno), que incluyen:

• Requerimiento de pago por adelantado al tribunal del 3% del valor estimado de la demanda.

• Regla general de que el perdedor debe pagar las costas legales al ganador (esas costas pueden oscilar fácilmente entre el 14 y el 35 % del monto en controversia).

• Retrasos de diez o más años – en promedio – especialmente en procesos que involucran asuntos administrativos, más varios años más para revisión por la Corte de Apelaciones y la Corte Suprema.

• Estos problemas se ven agravados por ciertos principios del derecho administrativo argentino, según los cuales todas las decisiones del gobierno se presumen válidas y deben cumplirse a menos que y hasta que sean anuladas por una decisión administrativa o judicial (citando la Ley 19.549 modificada [Ley de Procedimiento Administrativo] artículo 12).

En su conclusión, Mairal afirma lo siguiente:

El derecho sustantivo argentino otorga suficiente protección a los inversionistas extranjeros. Sin embargo, su sistema judicial y sus procedimientos, aunados a las normas del derecho administrativo argentino, implican, en la práctica, una denegación de justicia. Adelantar el 3% del monto del reclamo, arriesgar decenas de millones de dólares en honorarios legales y tener que esperar 20 años después de que el contrato haya sido rescindido para una decisión judicial final, no constituye un recurso legal aceptable en el mundo de hoy. ^[77]

No hay razón para cuestionar la evaluación de Mairal de que en Argentina el derecho sustantivo existente puede, a primera vista, parecer adecuado, pero por una variedad de otras razones, estas protecciones legales, en términos prácticos, pueden y, a menudo, siguen siendo teóricas y sin sentido. El resultado parece ser que, si un presidente está lo suficientemente comprometido con una agenda en particular, y está fuertemente inclinado a estirar o ignorar los límites legales, este permanecerá libre, para la mayoría de los propósitos prácticos, para hacer lo que desee. ^[78] Como uno podría imaginar, esto parece ser especialmente cierto en momentos de crisis nacional. ^[79] Como mínimo, los problemas adicionales de costos, demoras y casos frecuentes de falta de independencia judicial presentan formidables obstáculos adicionales para las partes afectadas. ^[80]

Es probable que los obstáculos descritos por Mairal estén presentes, en mayor o menor medida, en otros ordenamientos jurídicos latinoamericanos, aunque sería ciertamente necesaria una mayor investigación empírica sobre estos asuntos. Sin embargo, cualquiera que esté familiarizado con la idiosincrasia de Argentina debe ser cauteloso al asumir que las mismas o similares circunstancias se dan, como regla general, en otros lugares de la región.

Como mínimo, aquellos profesionales y académicos que se han interesado en este tema y que estarían a favor de imponer restricciones más efectivas a los gobiernos para desalentar actos arbitrarios, discriminatorios o abusivos, también deberán crear nuevas medidas para fortalecer a la justicia y su independencia. Otro problema relacionado a la región en su conjunto se da en torno al proceso de nombramiento de jueces, presupuestos inadecuados para el poder judicial, intentos de ejercer presión política ya sea directamente en un caso particular, o indirectamente a través de la intervención en la promoción de jueces, o en algunos casos de chantaje o soborno directos. ^[81]

Desde el punto de vista de un inversionista extranjero en América Latina, y de las instituciones de arbitraje internacional de inversiones en general, sería más ordenado identificar una causa única e independiente para estos problemas. Pero las cosas son como son así, a menudo el resultado es que en la práctica no se dispone de un recurso legal adecuado para combatir la acción gubernamental abusiva o que, por otras razones, los tribunales constitucionales o los tribunales administrativos no están dispuestos a aplicar los recursos legales existentes. Volviendo a las palabras del Dr. Mairal, el resultado sigue siendo inaceptable si la combinación de estos obstáculos “implica, en la práctica, una denegación de justicia”. ^[82] Si bien este tema fue una vez un asunto de preocupación principalmente para los ciudadanos locales, las implicaciones ahora han crecido en importancia en nuestro mundo más interconectado.

 

5. Un esfuerzo por atar cabos y realizar sugerencias para la región de América Latina y más allá

 

5.1 Principios fundamentales comunes

 

Hace muchos años, un gran profesor de derecho, Henry M. Hart, Jr., me convenció del beneficio de recordarnos periódicamente ciertos principios legales subyacentes sobre los cuales se construyen áreas particulares del derecho. Por ejemplo, uno de los supuestos tácitos del sistema de arbitraje de inversiones (de hecho, el derecho internacional en general) es que, aunque los abogados pueden haber sido formados en diferentes naciones, culturas y sistemas legales, existen ciertos principios legales en los que todos estamos de acuerdo cuando hablamos de “Estado de Derecho”, entre estos esperaríamos un amplio acuerdo sobre la necesidad de evitar el trato arbitrario y discriminatorio, así como la denegación de justicia. ^[83]

En el lado más positivo, esperaríamos un amplio acuerdo de que para cada derecho subjetivo exista un medio idóneo para hacerlo efectivo. Además, esperaríamos que los derechos claramente consagrados en una Constitución o leyes tengan fuerza efectiva; que se respeten los derechos adquiridos; y que la seguridad jurídica se entienda como un elemento fundamental en el establecimiento del estado de derecho.

Dicho de otra forma, las características fundamentales de un sistema legal que funcione deben incluir que: (1) las palabras tengan significado y puedan ser interpretadas de manera razonable y consistente; (2) la “ley” tenga un significado que vaya más allá de, siendo una expresión que da a esas palabras fuerza práctica e implementación; y (3) ciertos actos de individuos y gobiernos que los abogados reconocen en todas partes que son flagrantemente contrarios a la ley, o que son arbitrarios o discriminatorios y que, por lo tanto, no se debe permitir que se mantengan. ^[84]

También debemos reconocer que los términos "arbitrario", "irrazonable" y "caprichoso" tienen connotaciones particulares que pueden quedar claras solo en referencia a los hechos de un caso particular. ^[85] Pero para los presentes efectos, los términos “arbitrario” o “arbitrariedad” se utilizan para significar actos o reglas que no se fundan en la justicia, la razón o las leyes, sino que se dictan sólo por mera voluntad o capricho, ^[86] o se basan en prejuicios o preferencia más que en la razón o el hecho. ^[87]

El testimonio pericial del profesor Schreur, aceptado por el tribunal en EDF c. Rumania, ^[88] ha identificado como arbitrario:

A. una medida que inflige daño al inversionista sin tener ningún propósito legítimo aparente;

B. una medida que no se basa en normas legales sino en la discrecionalidad, el prejuicio o la preferencia personal;

C. una medida tomada por razones diferentes a las aducidas por quien toma la decisión;

D. una medida tomada en desprecio intencional del debido proceso y procedimiento adecuado.

 

5.2 ¿Cómo se relacionan estos principios y los casos descritos anteriormente con el arbitraje de inversiones?

 

5.2.1. ¿Cuáles son los estándares aplicables?

 

He presentado los tres casos anteriores con la razón por la cual cada uno de ellos ha implicado flagrante ilegalidad, arbitrariedad u otro abuso por parte del gobierno. Luego, hemos considerado, aunque admitimos que, de manera resumida, hasta qué punto los respectivos sistemas legales nacionales proporcionaron o no un "recurso legal adecuado" para la parte agraviada. Si bien es cierto, por las razones indicadas, que las protecciones legales contra tales actos abusivos son débiles o inexistentes (o pueden existir “en el papel” pero no se aplican en la práctica), no sorprende que la región haya generado una gran cantidad de casos que involucran acusaciones de que los gobiernos han violado las normas establecidas por el derecho internacional de inversiones, que habían sido acordadas en los tratados de inversión. Incluso si los hechos denunciados fueran considerados “legales” bajo la ley interna, su legalidad interna, por supuesto, no excluiría la posibilidad de ilicitud internacional. ^[89]

No obstante lo anterior, los críticos del arbitraje de inversiones continúan cuestionando si las protecciones legales para los inversores extranjeros no son demasiado amplias o si se están aplicando de manera inapropiada. En concreto, ha sido alegado que los árbitros (generalmente hombres y mujeres “mayores” de países exportadores de capital en el norte global) han creado, mediante sus laudos, una estructura de Derecho Administrativo Global y han utilizado esta construcción, entre otras cosas, para imponer grandes laudos a menos naciones ricas, algunas de las cuales no podían, incluso antes de tales decisiones arbitrales, satisfacer las necesidades básicas de alimentación, vivienda, atención médica, etc. de sus ciudadanos. ^[90]

En la medida en que este tipo de preguntas están en el aire, nada como un pronunciamiento aparentemente gratuito y demasiado amplio de un tribunal arbitral para hacer saltar las alarmas y crear una ola de propuestas de reforma. ^[91]

Por ejemplo, en su muy respetado estudio, ^[92] Santiago Montt señala el siguiente lenguaje, ahora infame, de la versión en inglés del premio Tecmed:

El inversionista extranjero espera que el Estado receptor actúe de manera consistente, libre de ambigüedades y con total transparencia en sus relaciones con el inversionista extranjero, de modo que pueda conocer de antemano todas y cada una de las normas y reglamentos que regirán sus inversiones, así como los objetivos de las políticas y prácticas administrativas o directivas pertinentes, para poder planificar su inversión y cumplir con dichas normas. Todas y cada una de las acciones del Estado que se ajusten a tales criterios deben relacionarse no sólo con los lineamientos, directivas o requisitos emitidos, o las resoluciones aprobadas al amparo de los mismos, sino también con los objetivos que inspiran dichas normas. . . (énfasis añadido) 93

Este lenguaje podría hacer sonar como si los tribunales arbitrales tuvieran una discrecionalidad casi ilimitada para imponer requisitos a los gobiernos demandados; requisitos que es dudoso que cualquier gobierno del mundo pueda satisfacer plenamente. También puede suceder que el lector se pregunte si los árbitros están llamados simplemente a mirar profundamente el cielo nocturno y decidir qué es "justo y equitativo", una decisión limitada solo por su propia imaginación y conciencia. ¿Es posible que los árbitros estén facultados para crear a partir de sus propios pensamientos utópicos estándares de eficiencia y transparencia que ningún gobierno podría satisfacer de manera realista?

La respuesta a estas preguntas es un rotundo ¡No!; eso no es en absoluto lo que se les exige a los árbitros en casos de arbitraje inversión. Los árbitros están encargados de aplicar de manera cuidadosa y basada en principios, las normas jurídicas internacionales establecidas sobre expropiación, trato justo y equitativo, etc., con respecto a las reclamaciones que surjan de las acciones de los funcionarios del gobierno. Los árbitros, lejos de ser libres para inventar sus propias nociones del desempeño ideal de los funcionarios gubernamentales, deben aplicar la ley tal como ha sido establecida en forma autorizada por numerosos tribunales arbitrales, jueces, académicos y profesionales. ^[93] Y aunque los tribunales arbitrales no están estrictamente obligados por la fuerza del “precedente”, los tribunales están obligados a aplicar esta jurisprudencia establecida o explicar, de manera persuasiva y detallada, por qué tales reglas pueden no ser aplicables en un caso particular.

Al hacerlo, cuando se solicita a los tribunales de inversión que examinen las acciones de los gobiernos, ya sean regulatorias o de otro tipo, su examen debe comenzar reconociendo que el ejercicio de los poderes administrativos y regulatorios por parte de un gobierno soberano conlleva una fuerte presunción de legitimidad.

Esto es especialmente cierto cuando el Estado actúa en pro de un propósito público importante, como la protección del orden público, la estabilidad económica, la salud o la moralidad pública (generalmente denominados “poderes de policía” del Estado). ^[94] De igual forma, la incautación de bienes por falta de pago de impuestos es ampliamente reconocida como una herramienta legítima de la administración pública, siempre y cuando, por supuesto, estas acciones se hayan realizado de conformidad con el debido proceso legal.

En mi experiencia, los tribunales arbitrales de hecho sienten una gran carga de responsabilidad para respetar las prerrogativas de los gobiernos soberanos que comparecen ante ellos. Los árbitros son muy reacios a concluir que las acciones de los gobiernos contravienen las normas legales internacionales, sin embargo, existen límites ya que los tribunales deben comenzar por examinar, con sumo cuidado, si tales acciones se llevaron a cabo para los fines establecidos, de conformidad con procedimientos legales razonables o si tales acciones fueron confiscatorias, arbitrarias, abusivas o discriminatorias.

Estas cuatro palabras mencionadas llevan consigo un gran peso de jurisprudencia internacional y comentarios. ^[95] Para fallar en contra de un gobierno por uno o más de esos motivos se requiere un estudio profundo de los hechos y circunstancias de cada caso, así como una explicación creíble de por qué dicha evidencia demuestra que se ha producido una violación de las normas jurídicas internacionales. Como se manifestó anteriormente, la determinación de una acción o actuación como “arbitraria” requiere que un tribunal determine que la decisión no fue simplemente incorrecta o dañina, sino que no se basó en la ley, el orden público o razón, sino más bien resultado de una antijuricidad dolosa, impulsiva o caprichosa. ^[96] En palabras del Third Restatement de Estados Unidos, tal acción podría considerarse injusta e impertinentes porque, entre otras cosas, no consideró alternativas razonables ni las consecuencias de su acción. ^[97]

Pero incluso si un tribunal llegara a la conclusión, por ejemplo, de que una acción o decisión gubernamental ha excedido estos límites expuestos, un gobierno aún no puede ser considerado responsable en virtud del derecho internacional de inversiones si el inversor dispusiera de un "recurso legal adecuado" bajo la ley local. En caso de que al lector le preocupe que el lenguaje enfatizado indique algún tipo de esfuerzo para restablecer una condición previa de agotamiento de los recursos locales, mi intención no va por tal sentido. Con respecto a los casos del CIADI, esta cuestión quedó excluida por el Artículo 26 del Convenio del CIADI, que dispone:

“Salvo estipulación en contrario, el consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje conforme a este Convenio se considerará como consentimiento a dicho arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso. Un Estado Contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su consentimiento al arbitraje conforme a este Convenio.”

 

Por lo tanto, si bien es posible que un Estado receptor exija el agotamiento de los recursos internos en un TBI u otro acuerdo de inversión, tales disposiciones son cada vez más raras y generalmente aparecen en algunos de los primeros TBI. ^[98] De manera similar, en los casos del TLCAN, el Artículo 1121 requiere como una condición de jurisdicción para que la Demandante presente una renuncia por escrito a cualquier derecho de proceder o continuar cualquier acción ante los tribunales nacionales con respecto a cualquier medida tomada por la Demandada que presuntamente viole el TLCAN. ^[99]

Pero más allá de estos escenarios arbitrales particulares, el Estándar Mínimo Internacional se extrae, entre otros, de los principios de justicia reconocidos por los principales sistemas legales del mundo. De acuerdo con una fuente reconocida de autoridad en la materia, el Proyecto de Convención sobre la Responsabilidad Internacional de los Estados por Daños a los Intereses Económicos de Extranjeros, una “expropiación” se considerará internacionalmente ilícita si implica:

(a) violación clara y discriminatoria de la ley del Estado en cuestión;

(b) una violación de cualquier disposición de los artículos 6 a 8 del Convenio;

(c) una desviación irrazonable de los principios de justicia reconocidos por los principales sistemas legales del mundo; o

(d) un abuso de los poderes especificados en este párrafo con el propósito de privar a un extranjero de su propiedad. ^[100]

 

Como determinó el tribunal en el caso ADC Affiliate Limited c. República de Hungría:

Se espera que algunos mecanismos legales básicos, como un aviso previo razonable, una audiencia justa y un árbitro justo e imparcial para evaluar las acciones en disputa, estén fácilmente disponibles y accesibles para el inversionista para que dicho procedimiento legal sea significativo. En general, el procedimiento legal debe tener la naturaleza de otorgar al inversionista afectado una oportunidad razonable dentro de un tiempo razonable para reclamar sus derechos legítimos y hacer que se escuchen sus reclamos. ^[101]

Del mismo modo, como se señala en un importante tratado:

En general, parece que el debido proceso implica un requisito de que una expropiación se realice de conformidad con la ley del estado receptor, así como un estándar internacional mínimo de debido proceso, que incluye notificación, audiencia justa y no arbitrariedad. ^[102]

O como se afirma en otra obra autorizada:

El derecho clásico, la práctica de los derechos humanos y las principales autoridades del derecho moderno apuntan en la misma dirección: el derecho internacional se remite a la legitimidad del propósito y los medios elegidos para perseguirlo como tal (a menos que sean totalmente indefendibles), pero analiza los aspectos formales y garantías procesales contra el abuso en su implementación (cuya ausencia permite un compromiso más crítico con los fines y los medios). ^[103]

Al final, otro sabio comentarista afirma:

La promesa de no arbitrariedad ayuda a hacer aceptable el sacrificio inevitable de los intereses privados en la búsqueda de fines públicos. ^[104]

Vistos desde esta perspectiva, los tribunales arbitrales de inversión no parecen representar una amenaza significativa de violación injustificada de la soberanía, sino que deberían funcionar como un baluarte importante para el estado de derecho. Uno se pregunta, en realidad, si es incluso apropiado describir los esfuerzos de los tribunales de inversiones como la creación de un nuevo “Derecho Administrativo Global” ^[105] en lugar de, más modestamente, aplicar principios legales respetados de larga data en apoyo de límites legales apropiados y bien establecidos, reconocidos por los principales ordenamientos jurídicos del mundo, y que la acción legítima de los gobiernos no puede transgredir.

Curiosamente, en el mismo párrafo 154 del laudo arbitral Tecmed ya mencionado anteriormente, ^[106] el tribunal utiliza un lenguaje que es mucho más apropiado para la revisión arbitral de las acciones de un Estado receptor en relación con una inversión extranjera. Tal como aparece en la versión en inglés del laudo que aparece en el sitio web del Instituto para el Arbitraje Transnacional, ^[107] dice lo siguiente:

“El inversionista extranjero también espera que el Estado anfitrión actúe de manera consistente, es decir, sin revocar arbitrariamente ninguna decisión o permiso preexistente emitido por el Estado en el que el inversionista se basó para asumir sus compromisos, así como para planificar y lanzar sus actividades comerciales. El inversionista también espera que el Estado utilice los instrumentos legales que rigen las acciones del inversionista o de la inversión de conformidad con la función habitualmente asignada a tales instrumentos, y no privar al inversionista de su inversión sin la compensación requerida.” (énfasis añadido)

En contraste con el lenguaje que aparece en la parte superior de la página 33, esta declaración evita casi por completo las exigencias poco realistas de que un Estado actúe de manera “libre de ambigüedad” y “totalmente transparente (totalmente)”. No requiere que un inversionista deba conocer de antemano “todas y cada una de las reglas que regirían sus inversiones, así como los objetivos de las políticas y prácticas administrativas o directivas pertinentes”, para poder planificar su inversión en pleno cumplimiento de tales regulaciones. Como todos sabemos, una de las razones por las que existen los abogados es que no importa cuán concienzudos y cuidadosos sean los abogados, en la redacción de leyes y reglamentos, siempre quedarán algunas ambigüedades y requisitos de interpretación. Esto es normal y probablemente inevitable, pero la tarea de elaborar el rango permitido de ambigüedad y los límites apropiados de discrecionalidad administrativa solo puede ser resuelta caso por caso, esperanzadoramente, por tribunales prudentes y cautelosos.

 

5.2.2. El Ámbito de la Responsabilidad del Estado

 

Como se indicó anteriormente, en cada uno de los tres casos discutidos anteriormente se ilustra una toma de propiedad privada por parte del Estado en contravención directa de su Constitución y leyes nacionales, por un lado, y también (excepto en el caso SRA) contrario a los términos de un TBI aplicable. ^[108]

Aunque es posible que el lector no comparta completamente mi reacción a los resultados de estos casos en cada sistema legal respectivo, espero que esté de acuerdo en que las acciones gubernamentales en estos casos y las respuestas legales a los mismos a nivel judicial o administrativo nacional, no se acercan al tipo de resultados que esperaríamos o encontraríamos aceptables cuando hablamos del Estándar Mínimo Internacional incluyendo principios de justicia análogos reconocidos por los principales sistemas legales del mundo.

Además, tanto en el caso de Costa Rica como en el de Perú, parece claro que un ciudadano local, si hubiera sido objeto de un trato similar por parte del Estado, no habría tenido un recurso legal adecuado. Creemos que esta situación se debe, no solo a la falta de recursos judiciales disponibles en la práctica (y las cuestiones relacionadas mencionadas en la Sección IV, supra), sino también a otro factor contribuyente: la práctica de otorgar inmunidad generalizada y demasiado amplia tanto a los elegidos como a los funcionarios administrativos, una característica común en gran parte de la región. ^[109]

Existe acuerdo en la comunidad jurídica internacional que un Estado no puede eludir la responsabilidad por actos ilegales y abusivos de sus agentes o representantes, pero si los funcionarios públicos en América Latina (o en cualquier otro lugar), en el ejercicio de sus funciones, sin la responsabilidad que impone el ejercicio del poder administrativo o judicial, pueden expropiar o dañar gravemente los derechos de propiedad privada de los inversionistas extranjeros, sin la responsabilidad y disciplina que impone el ejercicio del poder administrativo o judicial. En tales circunstancias, los árbitros que están a cargo de la aplicación del derecho internacional en casos de inversionista-Estado deberían, y probablemente continuarán, con cierta frecuencia, a encontrar a tales Estados financieramente responsables.

Una forma en que los gobiernos pueden protegerse de la posible responsabilidad por los actos de sus agentes o empleados sería que reconocieran las posibles consecuencias de las normas jurídicas internacionales aceptadas y abordar ese riesgo mediante la realización de programas de capacitación para funcionarios públicos en todos los niveles. – locales, provinciales y nacionales – en cuanto a las responsabilidades que han sido acordadas por sus gobiernos en los Tratados Bilaterales de Inversión. Esto podría ser útil también para que el gobierno nacional establezca una especie de sistema de alerta temprana con respecto a problemas que podrían, sin conciencia y acciones correctivas, dar lugar a un reclamo en virtud de un tratado.

Estamos al tanto de al menos un esfuerzo, por parte del gobierno de Colombia, para emprender dicho esfuerzo de capacitación. ^[110] Además, si aún no lo han hecho, los gobiernos podrían simplemente crear y mantener un registro de inversiones extranjeras cubiertas por TBI, y garantizar que este registro se distribuya a los funcionarios nacionales, provinciales y locales relevantes, nuevamente para brindar una alerta temprana sobre las posibles consecuencias legales de sus acciones.

 

5.2.3. La protección de los ciudadanos nacionales contra acciones arbitrarias, discriminatorias u otros actos ilegales o abusivos de funcionarios públicos

 

Aún más deseable que tomar medidas para evitar la responsabilidad legal del Estado por acciones que involucren a inversionistas extranjeros, sería una decisión gubernamental de restringir la discrecionalidad de sus funcionarios para proteger mejor los derechos de sus propios nacionales y residentes. Dentro del tema del derecho a la propiedad, como un ejemplo relativamente sencillo, prácticamente todas las constituciones del hemisferio otorgan un reconocimiento prominente al derecho a la propiedad privada y restringen la toma de dicha propiedad excepto bajo ciertas condiciones legales específicas.

Pero la realidad es que, en gran parte de la región, el abuso de la discreción administrativa, tanto intencional como no intencional, ocurre con frecuencia, y fácilmente puede resultar en una expropiación de facto de la propiedad de un ciudadano o una violación de otros derechos legales establecidos en la constitución para que, al menos en términos prácticos, no existe un recurso legal adecuado.

El profesor Gordillo llama a una verdadera revolución en el pensamiento jurídico en el que se reconozca la razonabilidad como el desideratum central de un sistema de derecho administrativo que funcione correctamente. Al hacerlo, hace referencia a “la racionalidad irracional de la burocracia”. ^[111] En esta discusión se describe de manera fascinante la tendencia de algunos funcionarios públicos, ya sea por falta de juicio o por miedo a las críticas, a aplicar las normas de la manera más estricta, rígida y sin sentido, sin ninguna consideración de justicia o eficiencia. Este tipo de comportamiento por parte de algún porcentaje de los funcionarios públicos es, por supuesto, un fenómeno universal, para nada exclusivo de América Latina. La pregunta crucial, sin embargo, es si tales absurdos pueden o no salir a la luz antes de que surtan efecto, o si pueden revertirse o modificarse de manera oportuna, antes de que tengan consecuencias potencialmente desastrosas.

La situación del revisor fiscal en el caso de Perú podría servir como un ejemplo concreto, en tal caso, la regulación clave establecía únicamente que el auditor tenía discreción para reconstruir los registros contables de cualquier fabricante que hubiera subcontratado alguna parte de su proceso de producción. No establecía una obligación de hacerlo, especialmente en una situación en la que los registros contables del contribuyente aparentemente eran razonablemente completos y suficientes. ^[112]

En otros casos, los funcionarios públicos también han insistido en el más rígido cumplimiento de una norma escrita, aunque sea “claramente injusta, ineficiente, arbitraria, desproporcionada” ... etc. sin siquiera intentar encontrar una manera de interpretarlo para superar tales obstáculos a su validez ya sea bajo la constitución u otras fuentes supraconstitucionales.” ^[113]

Obviamente, tomará mucho tiempo y esfuerzo controlar o redirigir la toma de decisiones burocráticas para que preste más atención al debido proceso y a los principales principios y propósitos jurisdiccionales de la constitución y las leyes (en lugar de un enfoque absurdamente estrecho al servicio de la interpretación de leyes y reglamentos).

Volviendo a las palabras del profesor García de Enterría:

Debemos dejar atrás el procedimentalismo exagerado y los sofismas jurídicos –típico modo de evasión de responsabilidad de toda burocracia– que caracteriza “la degradación de la Justicia en la burocracia”. ^[114]

En la medida que esta área del derecho atraiga más atención, se espera que los estándares para determinar la legalidad de tales acciones continúen evolucionando lejos de la discrecionalidad  excesiva en el poder ejecutivo, y en la dirección de hacer de la razonabilidad la piedra angular necesaria de las decisiones o acciones administrativas legítimas. ^[115] Esto requerirá una mayor clarificación de los requisitos del debido proceso tanto sustantivo como procesal, principios que se reconocen, entre otros, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como en otras convenciones regionales de derechos humanos. ^[116]

En este sentido, las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Handyside y Sporrong ^[117] han seguido afinando los conceptos de un enfoque de deferencia de las acciones regulatorias o administrativas, al tiempo que examinan en detalle la legitimidad del propósito, la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad de las medidas adoptadas. ^[118] La controversia ciertamente continuará con respecto a dónde trazar exactamente la línea entre el abuso administrativo por un lado y las acciones legítimas de los funcionarios públicos por el otro, sin embargo, la tarea de fortalecer los límites efectivos a la discrecionalidad de los funcionarios públicos parece claramente un objetivo urgente y valioso.

 

5.2.4. Implicaciones más amplias para la crítica del arbitraje inversionista-Estado

 

Dado que este artículo comenzó refiriéndose a la discusión de larga data sobre la legitimidad del régimen de arbitraje inversor-Estado, parece apropiado comentar brevemente una línea de crítica relativamente reciente y bastante diferente con respecto a la legitimidad. Esta línea de pensamiento parece tener sus principales defensores en Europa y ha contribuido, directa o indirectamente, a una propuesta oficial reciente, entre otras cosas, para formar un nuevo tribunal de inversiones de la UE. ^[119]

 

En esencia, esta nueva crítica de la legitimidad se basa en estudios anteriores que sugerían que mientras el “consentimiento” de un gobierno, por ejemplo, mediante la firma y ratificación de un Convenio o un TBI, puede ser un fundamento necesario para la legitimidad del arbitraje inversor-Estado, puede que, en sí mismo, no sea suficiente. ^[120]

 

Se argumenta que una concepción más adecuada de la legitimidad de los gobiernos democráticos modernos implicaría una mayor participación de las ONG y otras partes interesadas, dado que, por supuesto, algunas de las cuestiones que se decidirán en los casos entre inversores y Estados pueden implicar importantes problemas de salud pública, seguridad y, o asuntos ambientales, y otros asuntos regulatorios capaces de llegar y afectar a los ciudadanos locales individuales. Dada la naturaleza de las democracias constitucionales, los críticos cuestionan, por ejemplo, si un gobierno está autorizado, de acuerdo con su constitución, a delegar poderes en un tribunal arbitral ad hoc de tres miembros, donde ninguno de los miembros del tribunal es un miembro permanente de cualquier tribunal, ya sea de ese Estado o de la UE, y cuando al menos uno de los miembros haya sido designado por una parte extranjera, sin intervención del Estado, en absoluto. ^[121]

 

Se argumenta, además, que tales tribunales arbitrales están investidos de un amplio poder para crear y aplicar un llamado “Derecho Administrativo Global”, y que tales laudos han tenido un potencial considerable para afectar seriamente la soberanía del Estado. ^[122] En apoyo de esta tesis, dichos comentaristas, por ejemplo, señalan casos en los que las Demandantes han impugnado:

• la administración de concesiones sanitarias de agua en Bolivia;

• programas de acción afirmativa que busquen remediar las injusticias del apartheid en Sudáfrica;

• la prohibición de sustancias nocivas en los EE. UU. y Canadá;

• legislación antitabaco en Australia y Uruguay;

• el sistema de seguro de salud en la República Checa; y

• más recientemente, el arbitraje iniciado por el productor de energía sueco, Vattenfall, impugnando la salida de Alemania de la producción de energía nuclear, ahora un procedimiento del CIADI (Caso No. ARB/09/06)).

Finalmente, se argumenta que los casos de arbitraje de inversiones, especialmente si involucran temas de tanta importancia y sensibilidad, ya no deberían ser tratados en procedimientos privados, lejos del ojo público. En cambio, los asuntos de tal importancia deben estar sujetos a procedimientos que prevean la máxima transparencia, audiencias abiertas, la divulgación de todos los documentos y la participación de tantos grupos organizados y partes interesadas como sea posible.

Seguirá habiendo una profunda discusión sobre estas ideas, lo que ya ha sido contante en el último tiempo. No tengo la intención de enumerar o evaluar todos los argumentos, a favor y en contra, con respecto a estas sugerencias. En cambio, este documento comentará solo sobre la conexión entre esta nueva crítica de la legitimidad y los principales temas discutidos anteriormente.

Sin embargo, el autor considera que un documento conciso y útil, especialmente en relación con el supuesto secreto excesivo y el aislamiento del escrutinio público de los procedimientos entre inversores y Estados, es el documento de la International Bar Association (IBA) titulado como: “Investor-State Dispute Settlement:  the importance of informed fact-based debate.”  

Retornando al tema principal de análisis, el lector sin duda es consciente de que los orígenes de la Convención de Washington y de los demás tratados y acuerdos que dieron lugar a un aumento espectacular del arbitraje internacional de inversiones se encuentran en los mismos esfuerzos de posguerra que dieron lugar a al Banco Mundial, el PNUD, los bancos regionales de desarrollo y numerosos programas de asistencia bilateral. Sin embargo, en la década de 1960, los niveles de asistencia exterior se habían estancado y las perspectivas de mejoras importantes para las naciones en desarrollo parecían, en el mejor de los casos, limitadas. Se esperaba que la inversión extranjera privada pudiera acudir al rescate y ampliar drásticamente los recursos disponibles para el desarrollo. También se observó que los países en desarrollo seguían atrayendo solo una proporción relativamente pequeña de los flujos de inversión del mundo.

Se entendió que esta situación era el resultado, en gran parte, de la percepción en la comunidad empresarial mundial de que era necesario hacer algo drástico para protegerse contra, o al menos mitigar, los riesgos políticos o no comerciales en los países en desarrollo, donde los sistemas legales eran percibidos como débiles y poco fiables. Si bien el riesgo de expropiación se destacó con mayor frecuencia, las empresas tenían preocupaciones similares sobre el potencial de otras medidas gubernamentales descritas con menos facilidad con el potencial de menoscabar los derechos o activos de los inversionistas extranjeros. ^[123]

Y así comenzó lo que parece ser en retrospectiva (especialmente en esta era actual de quejas sobre la disfunción del gobierno) un esfuerzo destacado de los líderes mundiales para crear la Convención de Washington, y una institución dentro del Grupo del Banco Mundial dedicada a administrar un sistema de resolución de disputas de inversión internacional, de forma transparente, utilizando medios legales. También se esperaba que la nueva institución (a la que ahora nos referimos como “CIADI”), y sus reglas, pudieran aliviar al Banco de ciertas “cargas extracurriculares” que periódicamente se le imputaban, a saber, tomar una decisión enérgica en la resolución de disputas de inversión con países en desarrollo, a menudo bajo una presión considerable de un gobierno contribuyente rico que respaldaba al inversionista. ^[124]

En el año de 1967, Aron Broches, entonces Consejero General del Banco Mundial y padre intelectual incuestionable de la Convención, instó a los países a incluir el arbitraje del CIADI en sus TBI. En el año de 1969, el CIADI también publicó cláusulas modelo de TBI. ^[125] Poco tiempo después, el número de TBI, que preveían el arbitraje del CIADI (y/o la CNUDMI) para la resolución de disputas de inversión, comenzó a crecer exponencialmente, hasta el día de hoy, el número de TBI vigentes ha crecido a más de 3000.

En el torbellino actual de debates sobre políticas, es importante, a los efectos de la perspectiva, mirar hacia atrás a estos comienzos. En este momento, por ejemplo, Australia, Alemania y los Estados Unidos, entre otros (países todos con sistemas legales sofisticados que incluyen capas de garantías procesales), parecen estar colocando muy alto en sus listas de prioridades la necesidad de buscar una mayor protección de sus privilegios soberanos para regular una variedad de actividades comerciales dentro de sus fronteras como mejor les parezca. ^[126]

No es que estas preocupaciones sean irrazonables: los gobiernos tienen, por supuesto, derecho a tratar de evitar lo que consideran litigios innecesarios y onerosos aclarando ciertos conceptos relacionados con su libertad de regular. De hecho, la mayoría de estos esfuerzos se han centrado en aclarar las normas internacionales existentes en lugar de hacerlas retroceder. ^[127] Pero estas preocupaciones están, sin embargo, muy alejadas de las preocupaciones con las que se inició el régimen de arbitraje de inversiones.

Cuando Alemania, por ejemplo, firmó el primer TBI con Pakistán en 1959, hubiera parecido realmente extraño expresar preocupación por la legitimidad del proceso en el que estaban entrando. Un gobierno soberano elegido democráticamente estaba, sin duda, autorizado a celebrar tratados que, en su opinión, proporcionarían protección a sus inversores privados y, en términos más generales, ayudarían al flujo de capital de inversión a las naciones más pobres. Al hacerlo, se entendió y acordó que estaba contrayendo un compromiso vinculante para cumplir con tales obligaciones y compromisos basados en tratados como parte de su legislación nacional, incluso si tales compromisos pudieran, hasta cierto punto, incluir estándares y procedimientos diferentes de o más exigentes que las establecidas en la legislación interna.

Puede ser cierto, como han sugerido el Prof. Schill y otros académicos distinguidos, que la legitimidad, en un sentido más idealista y filosófico, ahora debe entenderse como que requiere la máxima transparencia, así como procedimientos que permitan la participación de tantos ciudadanos u organizaciones no gubernamentales como sea posible. Pero el arbitraje internacional de inversiones y el Convenio CIADI fueron creados para resolver un conjunto diferente de problemas, problemas que, entonces y ahora, me parecen más urgentes. La máxima transparencia, por ejemplo, puede considerarse altamente deseable como regla general, pero cuando uno busca la aplicación cuidadosa y desapasionada de las normas legales aplicables para resolver una disputa de inversión altamente cargada políticamente, la máxima transparencia puede ser lo último que cualquiera de las dos partes involucradas desearía. Y aunque los procedimientos en sí, dependiendo de los deseos de las partes, normalmente pueden estar cerrados a personas que no sean el tribunal, las partes, sus testigos y abogados, el texto del laudo en sí, que normalmente tiene entre 100 a 200 páginas, incluido el razonamiento detallado de los árbitros y extensas citas y referencias con autoridad conceptual, casi siempre está fácilmente disponible para el público, especialmente si el gobierno involucrado así lo desea.

Con respecto a la libertad de los soberanos para regular en el interés público, ya existen amplias protecciones y están en proceso de perfeccionarse aún más. Como se indicó anteriormente, si bien es difícil resumir el derecho internacional de inversiones en pocas palabras, cualquier gobierno que actúe para regular actividades dentro de sus funciones básicas (incluida, entre otras, la protección de la seguridad pública, la salud y el medio ambiente) puede hacerlo en prácticamente cualquier forma que elija, siempre que las medidas elegidas no violen las obligaciones legales internacionales al tratar a los inversores extranjeros de manera "arbitraria" o "discriminatoria". Estas son limitaciones que, por supuesto, (1) también sirven para proteger a sus propios ciudadanos que hacen negocios en el extranjero y, lo que es más importante, (2) deberían representar una carga mínima o nula para las naciones con sistemas legales altamente desarrollados.

Ya sea que uno esté satisfecho o disgustado con el desempeño del régimen internacional de arbitraje de inversiones, en general, mi opinión es que en realidad funciona al requerir árbitros experimentados, honestos y concienzudos, elegidos por las partes (incluidos Estados), para mirar en otro mundo legal y para descifrar, juntos, cómo funciona realmente ese sistema en la práctica. Cuando los tribunales arbitrales determinen, mediante la aplicación cuidadosa y respetuosa de las reglas, que las acciones de un gobierno han sido arbitrarias, discriminatorias, confiscatorias o claramente abusivas (violando así el Estándar Mínimo Internacional, [comprendido el estándar de Trato Justo y Equitativo]), y cuando el tribunal concluye, post hoc, que la parte agraviada no tenía disponible “un recurso legal adecuado conforme a la ley local”; el lector no se sorprenderá al saber que algunos miembros del tribunal experimentan un grado de gratificación de poder acudir al rescate de esa parte agraviada en particular.

No es que los árbitros tengan una preferencia emocional o filosófica por un lado o por el otro; no deberían tenerlo. En cambio, esta reacción, en mi experiencia, proviene de haber indagado profundamente en la ley y los hechos del caso, y haber hecho su trabajo meticulosamente. Estos mismos árbitros pueden continuar pensando que es desafortunado que, si bien el derecho internacional de inversiones puede permitir que un tribunal proporcione una posible solución jurídica para un inversionista extranjero en tal situación, un ciudadano de esa misma nación, después de haber recibido el mismo maltrato de su propio gobierno— estaría legalmente indefenso. Si bien este es claramente un asunto que debe decidir cada gobierno, aumentar el nivel de protección de dichos ciudadanos en virtud de la legislación nacional parecería ser la mejor manera de eliminar este trato dispar.

Volviendo a los casos de inversión, como se indicó anteriormente, algunos gobiernos latinoamericanos (o administraciones públicas en particular) son más cautelosos y moderados que otros y, por lo tanto, enfrentan menos reclamos. Además, como se indicó anteriormente, algunos gobiernos ahora han puesto en marcha alternativas jurídicas efectivas y más inmediatas que pueden usarse, de manera responsable, para controlar las acciones gubernamentales abusivas. En otros lugares, los jueces, y especialmente los tribunales constitucionales, pueden mostrar gradualmente más firmeza cuando se enfrentan a situaciones de abuso del poder ejecutivo. Los gobiernos también pueden tomar medidas para establecer sistemas de alerta temprana para que estén en una mejor posición para apreciar cómo las decisiones arbitrarias de los funcionarios nacionales, provinciales o locales pueden contravenir los compromisos contraídos en los tratados de inversión. La atención a tales riesgos potenciales debe conducir a un mayor cuidado, reflexión y consulta antes de tomar medidas que luego pueden tener consecuencias legales y financieras significativas. Es de esperar que este tipo de preparación y previsión finalmente disminuya ciertas categorías de casos futuros, especialmente aquellos en los que un solo país se convierte en objeto de un gran número de reclamos de inversores.

Al mismo tiempo, se espera que la maduración del proceso no se descarrile por las iniciativas actuales de algunos gobiernos que reaccionan ante los peligros percibidos para sus prerrogativas soberanas, especialmente en el área de expropiación indirecta a través de acciones regulatorias. En vista de las protecciones legales que ya existen, estas preocupaciones parecen exageradas, por decir lo menos. Y en la medida en que las nuevas objeciones con respecto a la legitimidad juegan con estas preocupaciones, plantean la pregunta: si el régimen de arbitraje de inversiones, basado en estos argumentos, no se considera suficientemente legítimo para las naciones europeas, ¿no es algo indecoroso sugerir que es suficientemente legítimo para los demás? Por supuesto, es posible que investigaciones posteriores respalden la conclusión de que existen serios problemas de legitimidad para todos y cada uno. Sin embargo, debería quedar claro, a estas alturas, que el autor se muestra escéptico con respecto a esta línea de pensamiento. En mi opinión, sería preferible centrarse, en cambio, en la influencia potencial del régimen de arbitraje de inversiones en la dirección de reducir la acción gubernamental arbitraria y abusiva en general, y de proporcionar la protección necesaria no solo para los inversores extranjeros, sino también para los ciudadanos comunes del mundo.

Tal vez sea apropiado cerrar con las palabras de uno de esos tribunales de inversión sospechosos de tener demasiado poder indisciplinado. En el laudo arbitral dado dentro del caso Waste Management c. México ^[128] se expresó lo siguiente:

“Tomados en conjunto, los casos S.D. Myers, Mondev, ADF & Loewen sugieren que el estándar mínimo de trato justo y equitativo se infringe por una conducta atribuible al Estado y perjudicial para el reclamante si la conducta es arbitraria, manifiestamente injusta, injusta o idiosincrásica, es discriminatoria y expone el demandante a prejuicio seccional o racial, o implica una falta de debido proceso que conduce a un resultado que ofende la corrección judicial, como podría ser el caso de una falla manifiesta de la justicia natural en los procedimientos judiciales o una falta total de transparencia y franqueza en un procedimiento administrativo."

Tal declaración ahora también podría encontrarse en casos recientes de derechos humanos, que reconocen que toda conducta indebida viola obligaciones internacionales. Creemos que los gobiernos del mundo, especialmente aquellos con sistemas legales altamente desarrollados, no tienen por qué temer a estos estándares o los árbitros que ellos elijan para aplicarlos. En cambio, con un poco de paciencia y templanza, hay buenas razones para creer que estos estándares, y las instituciones de arbitraje de inversiones que se han desarrollado para administrarlos, fortalecerán los lazos del derecho internacional y continuarán promoviendo los objetivos de inversión y desarrollo que dieron origen a ellos.

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