La Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires

APUNTES SOBRE OPERACIONES DE M&As (fusiones y adquisiciones). DILIGENCIA DE LAS PARTES Y SU ESTRUCTURACIÓN EN TIEMPOS DE FINANCIAMIENTO RESTRICTIVO

Por Pablo Ferraro Mila ^[1]

 

I.                   Consideraciones sobre la adquisición de participaciones de control

 

En esencia, la adquisición de un paquete accionario de control implica la transferencia al comprador de la participación del vendedor en el capital social del target representado en acciones. Nada menos, pero que implica mucho más.

Por lo tanto, suele comprender tanto la transmisión de los títulos accionarios, como los derechos inherentes a la condición de accionista (económicos: dividendos / políticos: voto en las asambleas de accionistas), además de la capacidad de tomar cualquier decisión societaria por mayoría de votos en las asambleas del target.

Así las cosas, la transferencia del paquete accionario no implica per se la transferencia de los activos y pasivos corporativos del target, que, como tales, permanecen en esta salvo que se disponga contractualmente lo contrario.

Dado que la autonomía de la voluntad de las partes se convierte en la regla para este tipo de acuerdos (conf. artículo 2651 del Código Civil y Comercial de la Nación – CCCN), la vinculación entre el precio abonado por el paquete accionario y el patrimonio neto de la target, debe surgir –ya sea expresa o implícitamente– de los propios términos del contrato de adquisición. En este sentido, al igual que el viejo artículo 2167 del Código Civil, el artículo 1052 del CCCN establece la posibilidad de ampliar convencionalmente la garantía por vicios ocultos.

En consecuencia, las partes en este tipo de transacciones generalmente acuerdan llevar a cabo un proceso de auditoría de compra o due diligence (normalmente, a solicitud del comprador). Dicho proceso es básicamente una auditoría legal y financiera del target. En otras palabras, es una forma básica de protección previa y elemental de la inversión del comprador, mediante una verificación independiente del estado de los activos y pasivos de la sociedad cuyo paquete accionario se transfiere. La conveniencia –así como la necesidad práctica– de llevar a cabo un proceso de due diligence, podría derivarse del principio de Caveat Emptor ("que el comprador tenga cuidado"), conforme lo resolvió oportunamente la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Kellog Bridge Co. v. Hamilton (110  US 108, 116 S.Ct. 537, 20 L.Ed. 86), así como del juego de los artículos 961 y 1725 del CCCN.

Una vez acordado por las partes el alcance del due diligence, se suele buscar una doble finalidad:

1.             Corroborar que las deudas, pasivos y contingencias identificadas hayan sido debidamente evaluadas y previstas en el acuerdo de transferencia del paquete accionario (por ejemplo, en sus anexos, estados financieros, etc.) y consideradas a los efectos de la fijación del precio de las acciones; y

2.             Asegurar una valoración justa de los bienes, derechos y créditos de la target.

Con el fin de asegurar la eficacia del due diligence, los resultados del mismo suelen reflejarse convencionalmente en el contrato de compraventa de las acciones bajo la forma de "declaraciones y garantías" contractuales del vendedor, con su correlación a los anexos del contrato. Y a los fines de completar la protección del comprador, se suelen incluir cláusulas de garantía e indemnidades contractuales para cobertura frente a pasivos ocultos y contingencias futuras que puedan aparecer en el target.

¿Pero qué son en realidad los pasivos ocultos y las contingencias del target?

No resulta fácil ofrecer una definición única en este sentido, ya que depende en gran medida del alcance que las partes den a estos conceptos en el acuerdo de transferencia del paquete accionario.

Sin embargo, habitualmente los términos pasivos "ocultos" o "no declarados" comprenden:

1.             Pasivos desconocidos: es decir, pasivos existentes, pero desconocidos para las partes al momento de celebrar el acuerdo de transferencia;

2.             Pasivos contingentes: aquellos que puedan aparecer en el futuro por causas ajenas a la voluntad de las partes; y

3.             Pasivos que "se volvieron" ocultos: como consecuencia de actos intencionales o negligentes (generalmente, del vendedor).

¿Por qué entonces la necesidad de incluir cláusulas conteniendo declaraciones, garantías e indemnidades del vendedor en este tipo de acuerdos?

Por lo general, los términos y condiciones de las declaraciones y garantías contractuales centrarán su atención en los activos y pasivos del target. De este modo, las declaraciones y garantías del vendedor podrían definirse como “declaraciones contractuales sobre ciertos hechos, derechos, activos o pasivos relacionados con el target o las partes, en un momento determinado” (es decir, una descripción del estado contractual, financiero, fiscal, de activos y pasivos corporativos del target).

A su vez, la finalidad de incluir convencionalmente garantías e indemnidades del vendedor suele ser la de asegurar el cumplimiento de una obligación, tal y como fue asumida en el contrato. Como veremos a continuación, este tipo de cláusulas suelen estar sujetas a topes o limitaciones en cuanto a cantidad y tiempo (normalmente, en favor del vendedor) y cuando es necesario ejecutarlas, se realiza a través del proceso de cobro sobre un depósito en garantía (escrow), si es que las partes deciden establecerlo.

En esencia, tanto las declaraciones y garantías contractuales, como las garantías y las cláusulas de indemnidad, tienden a asegurar que el precio por las acciones pagado por el comprador se relacione con el estado patrimonial del target.

Como tal, las declaraciones y garantías, conforme con sus términos, deberían otorgar al comprador una base suficiente para ejecutar un reclamo al vendedor en caso de que las manifestaciones contractuales del vendedor hayan sido falsas, incorrectas o incompletas. Si son redactadas de acuerdo con su objetivo, las declaraciones y garantías contractuales deberían transferir al autor de la declaración o representación, incondicionalmente, el riesgo de cualquier falsedad; y como tales, podrían actuar como un mecanismo de ajuste del precio abonado por el paquete accionario.

¿Cómo deben funcionar las cláusulas de garantía e indemnidades, según sus términos?

Para asegurar su efectividad, estas cláusulas de garantía e indemnidad deberían tener la forma de una obligación de pago o de reembolso del vendedor al comprador o al target, ante la ocurrencia de un determinado evento (por ejemplo, la aparición de una responsabilidad o contingencia por la cual el target deba responder).

Es recomendable acordar -y redactar en consecuencia en el contrato-, las condiciones en las que se ejecutará dicha obligación de pago o de reembolso. Es decir, las limitaciones de tiempo y de cuantía, la posibilidad de recuperar de un tercero (por ejemplo, del seguro de RWI, como veremos más adelante) y el procedimiento de cobro (plazo y forma de notificación, ejercicio de defensa del reclamo, etc.).

Últimamente, se ha desarrollado un enfoque moderno del derecho mercantil en relación con el concepto de "garantía", que se está desplazando hacia el de una "obligación de pago solidaria" del garante. Como tal, el "garante" se convierte en un deudor solidario y principal pagador del pasivo (artículo 1591, CCCN), en nuestro caso, conjuntamente y en nombre del target.

En cuanto a las limitaciones a las indemnidades concedidas por el vendedor, es común encontrar limitaciones cuantitativas, que pueden implicar una exclusión total de responsabilidad, o limitarse exclusivamente a ciertos tipos de pasivos o de montos.

Si tal es el caso, es aconsejable definir en el acuerdo si: (i) existe una exención global mínima, o (ii) una exención para cada responsabilidad (por ejemplo, por reclamos no sustanciales, por debajo de determinado monto o de minimis).

También es conveniente definir claramente en el acuerdo cómo se aplica la exención (el umbral), tanto con respecto a los reclamos individuales como a los acumulados.

En el caso del total de reclamos acumulados, el umbral puede funcionar comúnmente como una "canasta" (basket). Es decir que una vez que se alcance el umbral, el vendedor responderá por todos los importes por encima o por debajo de dicho umbral, según corresponda.

Además, el umbral puede funcionar como "colchón" o "deducible" (cushion o deductible). Como tal, el vendedor responderá solo por aquellos reclamos que excedan individualmente el umbral.

Por último, las limitaciones temporales también son bastante comunes de ser incluidas en el contrato a petición del vendedor, quien normalmente buscará cierto grado de certeza en la planificación de sus actividades comerciales después de la transferencia de las acciones. Por ejemplo, se puede acordar una limitación en el tiempo: las declaraciones y garantías contractuales del vendedor "serán válidas y tendrán vigencia hasta dos años después del cierre de la transacción, o hasta la expiración del plazo de prescripción, lo que ocurra primero".

Es aconsejable que cualquier cláusula de limitación a favor del vendedor se redacte como una "extinción de responsabilidad". Es decir que toda responsabilidad del vendedor con respecto a las declaraciones, garantías e indemnidades otorgadas en el contrato expirará a partir de una determinada fecha.

 

II.                Problemática actual de las operaciones de M&A frente a la situación de los vendedores

 

Debido al cambio del contexto en que actualmente se desarrollan estas transacciones, tuve el privilegio y la satisfacción de organizar y moderar un panel en el marco de la Conferencia Anual del American Bar Association – International Law Section, celebrada en la ciudad de Nueva York.

La consigna que nos propusimos analizar junto a otros profesionales de distintas jurisdicciones fue bajo la consigna de “Sellers Beware! How To Protect Sellers in M&A Transactions from Buyers' Avarice or Excessive Fear of Risk” ^[2] , que anunciaba que tanto el análisis como la discusión se iban a centrar en una de las cuestiones que suele demandar las negociaciones más álgidas en el marco de la compra de una empresa, es decir, los mecanismos y las cláusulas de protección del vendedor.

 

Como abogados de fusiones y adquisiciones, lo más probable es que nuestra práctica nos haya llevado a posicionarnos en ambos extremos del puente.

Cuando estamos del lado del comprador y con el fin de "Proteger al Rey", además de llevar a cabo una auditoria de compra (due diligence) lo más abarcativa posible, nuestro objetivo suele ser el de obtener del vendedor declaraciones y garantías lo más amplias posibles, cláusulas de indemnidad adecuadas, depósitos en garantía (escrows) abundantes y duraderos, condiciones precedentes detalladas, compromisos de cumplimiento sólidos, así como condiciones de no competencia estrictas y términos y condiciones para el ajuste del precio con posterioridad al cierre (closing), entre otras cláusulas de protección del comprador.

Si asistimos en la esquina del vendedor, aparte de una negociación efectiva de tales disposiciones usualmente requeridas por el comprador, disponemos de algunas herramientas defensivas. Como vimos arriba, dichos mecanismos incluyen exclusiones de responsabilidad, límites en términos de monto y de tiempo, sumas deducibles de reclamos, montos “de minimus” y “baskets”, calificaciones sobre materialidad y conocimiento, anexos al contrato con información detallada, entre otros.

Como resultado de la pandemia del COVID-19, la dinámica de las transacciones de fusiones y adquisiciones ha mutado en cierta medida, especialmente en términos de la estructuración de los deals, de la realización del due diligence, de la redacción de los acuerdos de adquisición e incluso en términos de los mecanismos de cierre.

Desde entonces, los compradores han sostenido una posición más fuerte –que tienden a imponer–, en busca de la mejor protección disponible para sus intereses antes de cerrar cualquier transacción. Además, la valuación de las empresas se ha vuelto más cautelosa.

Como consecuencia de todo lo anterior, los procesos de auditoría de compra, las disposiciones contractuales y las estructuras de los deals también se han vuelto más exhaustivos. Y todo indica que así se mantendrán durante un futuro previsible.

 

III.             La tendencia a la restricción del financiamiento ha modificado la fuerza relativa entre las partes

 

Nos propusimos analizar la situación de esta operatoria con especial hincapié en la comparación de las experiencias de los profesionales de distintas jurisdicciones.

Me acompañaron Sarah Schwartz [3] con experiencia en transacciones transfronterizas entre EE. UU. y España, en toda Europa, América del Norte y del Sur, así como en Asia; Dan Cerqueira [4] , con práctica basada en Nueva York; Erin Abrams, Directora del Departamento Jurídico de Via Transportation [5] , y Wendy Knobel, Directora General del equipo de fusiones y adquisiciones y soluciones transaccionales de AON. [6]

Nuestros cuestionamientos los hicimos en forma de preguntas específicas, sobre la cual cada uno respondió aportando su experiencia. En tal sentido, nos cuestionamos lo siguiente:

 

1)      Asumiendo el papel del abogado del vendedor: ¿qué tan cierto es el proverbio "Lo que el vendedor quiere, el vendedor lo obtiene" en un mundo de compradores fuertes como el actual? ¿Hasta qué punto tenemos que volver a negociar mejores asignaciones de riesgo, un uso inteligente de las herramientas defensivas del vendedor y soluciones creativas en las que todos salgan ganando?

 

En su experiencia reciente, Sarah Schwartz ha estado colaborando regularmente con sus clientes en la forma de evaluar “mejores alternativas” para las ofertas de compra. Algunas alternativas actuales en materia de las fusiones y adquisiciones incluyen el crecimiento orgánico, las rondas de financiación o la toma de deuda de riesgo (venture debt).  En Europa últimamente se ha visto un gran aumento de transacciones con deuda de riesgo y con préstamos puente, si los planes de fusiones y adquisiciones fracasan. Esencialmente, se está trabajando con los clientes para estructurar los dos o tres años en que se ponen en marcha los préstamos puente para preparar la empresa para un próximo intento de realizar un M&A.

Por otra parte, se están viendo soluciones alternativas y creativas al tradicional “precio de compra”, si bien cada una de ellas tiene características muy interesantes en materia de impuestos y regulaciones de mercado de valores:

a)      Estructuras de Earn-out;

b)      Los compradores adquieren compañías utilizando sus propias acciones en lugar de efectivo;

c)      Cuando los socios fundadores de las compañías tienen un peso específico significativo para el negocio, se realizan valuaciones de precio más bajas a cambio de bonificaciones importantes de permanencia en la compañía o participaciones en planes de opciones de compra de acciones que se ponen en marcha para los empleados.

Por su parte, Dan Cerqueira entiende que nadie debería sorprenderse que desde 2021 a la fecha, no estemos más frente a un "mercado de vendedores". Últimamente, la situación global en materia transacciones de M&As se ha tornado mucho más volátil. Por ejemplo, las valuaciones en muchos sectores han bajado drásticamente y los mercados de financiamiento se han tornado mucho más restrictivos. Además, en el último tiempo varios bancos globales han llegado al borde de la falencia, dificultando aún más las cosas.

Dicho esto, los vendedores generalmente no están -o al menos no deberían estar- aceptando sin más los términos que propone un “mercado comprador”. Dan concuerda con Sarah en que el primer paso para considerar cualquier oferta es evaluar la siguiente “mejor alternativa”, ya sea mediante un acuerdo diferente como algún tipo de inversión o asociación, o tal vez simplemente continuar con el plan de negocios de la compañía target hasta que vengan tiempos mejores.  Tal vez la empresa solo necesite de un poco más de tiempo: si la gerencia o el directorio piensan que el mercado está infravalorando al target debido a una dislocación o a una falta de precios generalizada, entonces tal vez la respuesta sea simplemente "no" (al menos por ahora).  Por lo tanto, los compradores no deberían dar por sentado que pueden dictar los términos para hacer negocios, incluso en un entorno de mercado desafiante.

Por todo y a pesar de todo, se están viendo estructuras y soluciones interesantes para cerrar las brechas de valoración o incluso las brechas de financiación. Una estructura que se ha puesto en práctica durante el último año, que era básicamente inaudita cuando las tasas de interés eran bajas y el financiamiento fácil (¡de esto último no hace mucho tiempo!), es el financiamiento surge del propio vendedor, donde al menos una parte del precio de compra es en forma de un documento representativo de deuda que se irá reembolsando al vendedor a través del tiempo. De este modo, actualmente algunos vendedores (al menos los que disponen de los medios financieros) básicamente intervienen donde el comprador no puede obtener financiamiento “tradicional” (o no está dispuesto a pagar lo que este demanda). Nada indica que esta “financiación del vendedor” se convierta en una tendencia de largo plazo, sino más bien en una solución temporal mientras los mercados de financiación continúen volátiles y el mercado no esté seguro de adónde se asentará. En cualquier caso, este tipo de financiación ha sido un fenómeno interesante y aún pueda utilizarse de vez en cuando, mientras nos encontremos en un entorno crediticio ajustado durante un período de tiempo prolongado.

A modo de contra-balance a los argumentos anteriores, Erin Abrams asumió el rol de abogada del comprador y comenzó señalando que en la actualidad el proverbio podría ser tranquilamente "lo que el Comprador quiere, el Comprador obtiene". Aunque depende en gran medida de su apalancamiento relativo y de su posición en la transacción. Si se tratara de un proceso de subasta competitiva para una empresa atractiva, tal vez este nuevo proverbio sea cierto. Pero si se trata de una venta de una empresa en dificultades, en un entorno en el que cada vez es más difícil obtener financiación en condiciones atrayentes y en el que los mercados de crédito posteriores al colapso del SVB (Silicon Valley Bank) también se están endureciendo, es posible que los vendedores no tengan tantas opciones para imponer su posición en una transacción como ocurría en el pasado.

Todo ello debería hacer que los vendedores se tornen más flexibles, con el consiguiente impacto de reducir las valuaciones y de generar oportunidades atractivas en el mercado de M&As, pero también requiere de cierto trabajo de concientización de los accionistas vendedores, que pueden no tener los rendimientos con los que soñaban.

En este sentido, Erin estuvo de acuerdo con Sarah: las condiciones anteriores dan lugar a soluciones creativas para establecer un precio de compra más ajustado a la realidad: mediante una compra con acciones (en vez de cash), o una mezcla de acciones y cash, así como utilizando estructuras diseñadas para optimizar la transacción en materia de impuestos. Los Earn-outs y los programas de retención de empleados mediante el otorgamiento de opciones sobre acciones también pueden entrar en juego como soluciones alternativas.

Sin embargo, estas soluciones novedosas o diferentes a lo tradicional pueden añadir una cuota de complejidad para los asesores de la transacción, especialmente en el contexto de operaciones trasnacionales, ya que este tipo de combinaciones en una transacción que involucra diferentes jurisdicciones y culturas, no suelen ser tan simples o plain vanilla.

En tal sentido, nos propusimos analizar como todo esto afecta la negociación del deal, y nos cuestionamos lo siguiente:

2)      ¿De qué herramientas disponemos para proteger a los vendedores en una de las fases primordiales de cualquier transacción de M&As, como es el proceso de auditoría de compra (due diligence)? ¿Cómo colaboramos a generar confianza entre las partes, evitando al mismo tiempo que se extralimiten en sus demandas? ¿Con qué claridad debemos definir los contenidos y los tiempos del due diligence?

 

Dan comenzó señalando que el alcance del due diligence varía bastante en función de la naturaleza del proceso de venta y de la identidad del comprador o compradores.

En una negociación bilateral, puede esperarse que el due diligence sea controlado o dirigido por el comprador. El comprador suele determinar lo que quiere investigar acerca del target y el vendedor -junto con sus abogados y otros asesores- deben decidir qué preguntas o qué solicitudes de información y de documentación por parte del comprador son razonables de responder y cuáles deberían rechazar (y por qué). Aquí se suele producir un equilibrio real, porque la disposición de un comprador a pagar una prima con relación al precio puede depender de que esté satisfecho de haber identificado los problemas materiales del target. Aunque también es importante asegurarse de que el vendedor no se empantane o la transacción no se atrase por tener que responder minucias o cuestiones irrelevantes. Incluso cuando el comprador haya tomado la iniciativa con relación al due diligence, como asesores del vendedor generalmente es crucial anticiparnos y preparar al vendedor para lo que viene, comenzando por recopilar información y documentación relevante acerca del target antes de recibir la lista de solicitud de auditoría por parte del comprador (due diligence request list o DDRL).

En aquellas transacciones en las que existen varios compradores potenciales y/o el vendedor está llevando a cabo un llamado de ofertas (bidding process), la organización inicial es clave. Por lo general, en procesos de este tipo, el vendedor intentará proporcionar información y documentación sobre el target en etapas, incluyendo presentaciones de la gerencia del target a los potenciales compradores, o un memorándum de información confidencial, antes de solicitar indicaciones de precio iniciales. Luego, tal vez el vendedor abra el target a un due diligence financiero o de valoración crítico antes de una segunda ronda de indicaciones de precio, seguido de un due diligence confirmatorio del precio hacia el final de la transacción. Seguramente se establecerá un mecanismo para que los oferentes hagan preguntas o solicitudes de información acerca del target. Sin embargo, probablemente el vendedor no querrá responder a múltiples pedidos exhaustivos de due diligence por parte de los oferentes, por lo que dependerá en gran medida del vendedor y de sus asesores (principalmente legales y financieros) averiguar y definir primero internamente qué información sobre la target corresponde proporcionar a los eventuales compradores en primera instancia. Como asesores del vendedor, es fundamental definir junto con nuestro cliente y demás asesores de la transacción lo que los compradores esperarán analizar acerca del target desde el principio. De lo contrario, se correrá el riesgo de ralentizar significativamente la transacción y lo que es peor, perder posibles oferentes.

Finalmente, Dan hizo referencia a los informes de auditoría de los denominados “vendor due diligence”.

Básicamente, un vendor due diligence es el proceso mediante el cual el vendedor de una empresa encarga a una firma independiente proveedora de servicios (por ejemplo, firmas de contabilidad, asesores fiscales, estudios de abogados, etc.), la realización de un informe de due diligence sobre su propio negocio. De este modo, el vendedor pretende mostrar y compartir con potenciales compradores, datos históricos y la rentabilidad de la empresa que quiere vender. A diferencia de un due diligence tradicional, en un vendor due diligence es el propio vendedor quien encarga la auditoría. Los informes resultantes del vendor due diligence podrán ser utilizados por los eventuales compradores u oferentes en un proceso de venta, lo cual podría reducir significativamente la cantidad de tiempo que los compradores dedican a hacer su propio due diligence.

Según la experiencia de Dan, esta tendencia no se ha puesto de moda aun en los EE.UU. El enfoque estándar sigue siendo que el comprador haga su propio due diligence, es decir que sus asesores revisen la información y documentación relativa al target y que preparen informes del resultado de la auditoria para el uso propio del comprador (due diligence report o DDR).

Sarah terminó agregando un comentario crucial: la importancia de preparar una sala de datos para la auditoria (due diligence data room), de forma adecuada y con tiempo suficiente.  Como abogados del vendedor, debe prepararse al cliente para el proceso de due diligence a fin de minimizar las solicitudes complementarias de documentación y de información por parte de los compradores. En el contexto actual de mercado, Sarah acotó que por su experiencia los compradores tienen menos paciencia frente a un VDR (virtual data room) mal organizado, lo que los deja muy inquietos. Por lo que lo mejor que se puede hacer para ayudar al vendedor como a sus asesores, es prepararlo con anticipación para que el proceso de due diligence salga bien.

Frente a ello, continuamos con nuestra tercera inquietud:

3)      ¿Es realmente necesario proteger al vendedor durante el proceso de due diligence, o debería ser precisamente lo contrario? ¿Acaso no es el due diligence la mejor oportunidad que tienen los compradores para averiguar lo que realmente están comprando?

 

Erin entendió que la divulgación completa y transparente de información acerca del target por parte del vendedor, es la mejor protección del enajenante en el curso de la auditoría que realiza el comprador. Cualquier situación que se revele en el contrato y que sea un problema conocido, tendrá que recibir un tratamiento de cobertura o de responsabilidad especial para que los vendedores sean responsables por ello. Ello ofrece la posibilidad a los vendedores de limitar su responsabilidad, negociando fuertemente los límites y los desencadenantes para que sean efectivamente considerados responsables. Dicho de otro modo, según Erin todo lo que se divulgue en el proceso de due diligence no debería generar una indemnización a favor del comprador basada en un incumplimiento de sus declaraciones y garantías contractuales (reps and warranties).

Finalmente, es importante recordar que cualquier información que se haya divulgado oralmente durante el proceso de due diligence, debería ser agregada en los anexos al contrato (disclosure schedules). De este modo, se evita producir alguna infracción técnica a algún rep, o que la responsabilidad se termine basando en una cláusula contractual genérica de que "todo lo que informamos sobre el target, cuenta".

Esto último que mencionó Erin acerca de la importancia de volcar en el contrato o en las minutas de las reuniones que ocurran durante la transacción, los acuerdos verbales a los que vayan arribando entre las partes, me hizo reflexionar acerca de lo que me dijo una vez uno de mis mentores en la profesión: “recuerda siempre que un acuerdo verbal suele ser tan ejecutable como el papel en el que está escrito...”

Para concluir analizamos la utilidad del seguro de declaraciones y garantías contractuales (conocido como reps & warranties insurance o RWI), y con ello la experiencia de Wendy Knobel (AON) quien, además, pudo darnos algunos ejemplos de gestión de riesgos y usos estratégicos del seguro de declaraciones y garantías, tanto para los compradores como para los vendedores. En este sentido, la cuestión fue la siguiente:

4)      ¿Qué es el seguro de declaraciones y garantías contractuales y cómo pueden beneficiarse los vendedores de este producto?

RWI es una cobertura de seguro para pérdidas que se generen por el incumplimiento de una declaración o una garantía del vendedor formulada en el acuerdo de adquisición. Solo cubre riesgos y exposiciones desconocidas, todo lo conocido o declarado en el convenio no está cubierto por el seguro.

 

Los vendedores pueden beneficiarse comprando una “póliza de venta” o presionando a los compradores para que contraten una “póliza de adquisición” (las pólizas de compra son más completas). Los vendedores siempre pueden dividir el costo de la prima para incentivar a los compradores a adquirir el RWI. Solo una cantidad muy pequeña de pólizas son del lado de la venta (aproximadamente el 1-2%).

Hay varias cuestiones a considerar, debido a que la póliza solo cubre riesgos y contingencias “desconocidas”. Todo lo que se conozca, se declare en el contrato o se descubra durante el due diligence como una cuestión material, se excluirá de la póliza y, por lo tanto, se convertirá en una cuestión específica del acuerdo para la cual el vendedor deberá proporcionar una indemnidad y posiblemente incluso fondos reservados del depósito en garantía (escrow).

Por lo tanto, los vendedores deben trabajar cuidadosamente al responder a los requerimientos de los aseguradores, para asegurarse de que las preguntas se respondan de manera precisa y específica. Y que, si se realiza una exclusión de la cobertura, deba tratarse de problemas materiales o relevantes conocidos por las partes. Para ello, los vendedores deben asegurarse de que los compradores estén llevando a cabo un due diligence exhaustivo y que su resultado quede bien documentado en los anexos al contrato (disclosure schedules).

En cuanto al ámbito espacial de cobertura el RWI cubre riesgos de transacciones en otras jurisdicciones que no sean los EE. UU. Existen diez operadores de seguros de RWI en EE.UU. que brindan cobertura en varias jurisdicciones de Latinoamérica, incluyendo Chile, México, Brasil. Hay cobertura en otras jurisdicciones y estimamos que cuando el mercado de M&As se reactive en la Argentina, comenzaran a verse más contrataciones de RWI en esta jurisdicción.

Frena al análisis efectuado con los distinguidos abogados que mencioné, me permito hacer una aclaración final: el presente no tiene aspiraciones de ser un artículo de doctrina. Más bien, mi intención ha sido la de compartir con el lector un racconto del intercambio de ideas mantenido con expertos internacionalmente reconocidos en materia de M&As, acerca de las tendencias globales más modernas en cuestiones específicas de esta área tan fascinante de la práctica legal como son las fusiones y adquisiciones.

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