La Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires

Las sanciones económicas y su impacto en el arbitraje

Por Pablo Pereira Brause[1]

1.            Introducción y plan de trabajo

El mundo globalizado del siglo XXI hace que el comercio transfronterizo se encuentre más extendido que nunca, y requiere de un método de resolución de conflictos efectivo y flexible. De ahí que el arbitraje internacional se haya erigido en los últimos tiempos como una herramienta indispensable. Sin embargo, las trabas al comercio, entre las que sobresalen como una novedad las sanciones, obstaculizan su correcto desenvolvimiento. A su análisis se aboca el presente artículo.

Sin perjuicio de existir una multiplicidad de definiciones en doctrina, una conceptualización razonable indica que las sanciones son una acción “unilateral o colectiva contra un Estado que se considera que viola el derecho internacional, destinada a obligar a ese Estado a ajustarse a derecho,”[2] agregándose que “restringen o prohíben lo que normalmente es una conducta permitida, cuyo rendimiento será evaluado y su cumplimiento juzgado.”[3]

El rasgo esencial de las sanciones es que carecen de violencia física, es decir, que buscan la consecución de sus fines sin necesidad de una intervención armada, y que se dirigen contra un Estado que ha presumiblemente violado normas del derecho internacional.

Una crónica de su uso le asigna gran relevancia a estas características: “las sanciones eran atractivas no sólo por su poder potencial, sino también porque eran fáciles de usar para sus administradores. Su poder coercitivo no se administraba desde la cabina de un bombardero o a través de la culata de un cañón, sino desde detrás de un escritorio de caoba.”[4]

En orden de magnitud, las sanciones se encuentran entre “un tirón de orejas diplomático” y “medidas más duras como acciones encubiertas u operaciones militares.”[5] Su objetivo concreto es “crear dificultades -o, para ser claros, dolor- que sean lo suficientemente onerosas como para que el sancionado modifique su comportamiento (…) la intención de las sanciones es siempre hacer que el nuevo status quo sea incómodo y desagradable para el objetivo.”[6]

En cuanto a su contenido sustantivo, la doctrina las ha clasificado en tres grandes categorías: sanciones comerciales, financieras y congelamiento de bienes. Las sanciones comerciales son una limitación o prohibición de importaciones y/o exportaciones de y hacia el país sancionador. Las financieras, por su parte, consisten en la demora o el rechazo de créditos o subvenciones. Por último, el congelamiento de bienes, la medida más agresiva y menos frecuente de las tres, implica la prohibición de transferencia, conversión, movimiento o disposición de fondos u otros activos pertenecientes a o controlados por personas o entidades designadas.[7]

Como se verá infra, si bien las sanciones tienen una larga historia, han vuelto a la primera plana principalmente a raíz de la invasión rusa a Ucrania. La cantidad y magnitud de sanciones impuestas, junto con la pluralidad de países que las han suscripto, las tornaron en un hecho sin precedentes, que desplegó sus efectos en todas las áreas del comercio internacional.[8] Entre ellos, naturalmente, se incluye al arbitraje, que es hoy el sistema de resolución de disputas comerciales internacionales por preeminencia.[9]

Rusia, como todo país de cierta envergadura, tenía en trámite varios arbitrajes de inversión.[10] Una multitud de empresas rusas estaban actuando en arbitrajes internacionales, tanto en calidad de demandantes como de demandadas, a lo largo y ancho del mundo. Y, por último pero no menos importante, árbitros y estudios jurídicos rusos (o estudios internacionales afincados en Rusia) participaban también de decenas de casos. Todo ello se vio trastocado de un día para el otro cuando, el 24 de febrero de 2022, las tropas rusas ingresaron a Ucrania.

Esta nota partirá de un somero resumen de la historia y evolución de las sanciones y comentará su intersección con el arbitraje. Seguidamente, se analizará la situación actual y el efecto que las sanciones en vigor han tenido sobre el arbitraje internacional y sobre sus protagonistas: los árbitros, expertos y abogados. Luego, en una sección atemporal, se repasarán los desafíos que presentan las sanciones al arbitraje, tanto desde la óptica de la parte demandante como demandada, abordando también los efectos que pueden llegar a tener sobre el arbitraje de inversión. Por último, arribaremos a una conclusión donde efectuaremos un balance de lo aquí desarrollado y una reflexión sobre los efectos causados por estos acontecimientos.

2.            Historia y evolución de las sanciones y su vínculo con el arbitraje

2.1.        De Pericles a Putin

Las sanciones están en boga últimamente, pero, como tantos institutos jurídicos, su origen se remonta a la antigüedad. En efecto, se ha señalado al Decreto de Mégara, dictado por el gobernador ateniense Pericles en el 432 a.C., como la primera sanción impuesta por un Estado a otro.[11] En ese caso, se prohibió a Mégara (por entonces integrante de la Liga del Peloponeso, liderada por Esparta) el comercio con Atenas. Sin embargo, la historia de las sanciones comenzó con el pie izquierdo, dado que no lograron evitar la Guerra del Peloponeso, que terminó con la preponderancia de Atenas en la Antigua Grecia y marcó su sometimiento frente a los espartanos.[12]

Con el tiempo, las sanciones se fueron sofisticando, pero siempre entendidas en un contexto bélico. La primera vez que la historiografía reconoce su uso pacífico es en 1827, cuando en medio de la Guerra de la Independencia de Grecia, las flotas británica, francesa y rusa impidieron desde el Mediterráneo el reabastecimiento de las tropas del Imperio Otomano.[13]

Sin embargo, el mojón fundamental del desarrollo de las sanciones como disuasoras de la guerra fue su incorporación a texto expreso al derecho internacional, consagrada en el artículo 16 del Pacto de la Sociedad de Naciones. Así, luego de una “guerra económica sin precedentes”[14] contra las Potencias Centrales durante la Primera Guerra Mundial, las fuerzas victoriosas vieron conveniente su codificación, a los efectos de, en palabras de Woodrow Wilson, lograr “un aislamiento absoluto (…) que hace entrar en razón a una nación del mismo modo que la asfixia elimina del individuo toda inclinación a la lucha.”[15]

Casualmente, el primer uso registrado de las sanciones en la posguerra de forma pacífica fue precisamente contra Rusia, en 1919.[16] Sin embargo, el sistema terminó mostrando su inefectividad cuando no impidió que Italia invadiera y anexara lo que hoy es Etiopía (entonces Abisinia) en 1935.

Luego de la Segunda Guerra Mundial, las sanciones renacieron, siendo incorporadas a la Carta de las Naciones Unidas como una potestad del Consejo de Seguridad. En este marco, constituyeron hitos las sanciones implementadas contra Cuba, Sudáfrica, Iraq, Libia, Corea del Norte e Irán, en distintos momentos y por diversos motivos, cuyo análisis excede el objeto del presente estudio.[17]

No obstante, lo que sí resulta de recibo reseñar por sus ramificaciones hasta el presente es la vinculación con el sistema bancario y con el dólar norteamericano. En doctrina norteamericana se ha reconocido que “el dólar es la moneda de reserva mundial y la moneda elegida para el comercio internacional, y Nueva York sigue siendo una de las principales capitales financieras y el centro de las transacciones en dólares. Esta concentración de poder financiero y comercial conlleva la capacidad de utilizar el acceso a los mercados estadounidenses, los bancos estadounidenses y los dólares estadounidenses como armas financieras.”[18] Volveremos sobre este punto infra.

De ahí que se llegue a considerar que, particularmente como corolario del ataque del 11 de septiembre de 2001, se ha puesto en funcionamiento desde aquel país “un nuevo Decreto Megario”[19] focalizado en la penalización de conductas reñidas con el orden internacional, con el objetivo de modificarlas evitando desencadenar un conflicto armado.

2.2          Principales sistemas de sanciones

Siendo Estados Unidos el centro financiero mundial, y el dólar norteamericano la moneda de referencia, es natural que el principal sistema de sanciones sea el implementado por dicho país. En efecto, esa función es desarrollada por OFAC (Office of Foreign Assets Control), un órgano dependiente del Departamento del Tesoro creado en 1950 con el cometido de “administrar y aplicar programas de sanciones económicas principalmente contra países y grupos de personas como terroristas o narcotraficantes.”[20]En cuanto a su rango de acción, “Las sanciones pueden ser exhaustivas o selectivas, utilizando el bloqueo de activos y las restricciones comerciales para lograr objetivos de política exterior y seguridad nacional.”[21]

Adicionalmente, la Unión Europea, como parte de su política exterior y de seguridad común, implementa sanciones a través del Consejo de la Unión Europea, un cuerpo de rango ministerial del órgano supranacional, a propuesta del Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad (equivalente al cargo de canciller o Ministro de Relaciones Exteriores).

Otro Estado cuyas decisiones tienen preponderancia es el Reino Unido, donde la autoridad sancionadora es OFSI (Office of Financial Sanctions Implementation), un órgano dependiente del Tesoro británico.

Por último, en la óptica multilateral la Organización de las Naciones Unidas también debe ser tenida en cuenta. En efecto, el artículo 41 de su Carta le asigna la potestad de sancionar a terceros países, y esta autoridad ha sido ejercida en diversas oportunidades, por ejemplo contra Rhodesia, Sudáfrica, Yugoslavia, Haití e Iraq, entre otros.[22] Sin embargo, dentro de este órgano toma peso la realidad geopolítica y el poder de veto que tienen las 5 potencias en el Consejo de Seguridad. Esto hizo por ejemplo que las sanciones contra Rusia por parte de la ONU sean irrealizables.[23]

2.3.        Sanciones primarias y secundarias. Sus exenciones

En cuanto a su naturaleza jurídica, las sanciones pueden ser tanto primarias como secundarias. Las sanciones primarias refieren a la acepción natural del término: por ejemplo, una operación con un nexo norteamericano (como la participación de un ciudadano de ese país, bienes provenientes del país o transacciones efectuadas dentro del mismo) deberá cumplir con las sanciones de la OFAC, bajo apercibimiento de recibir importantes penalizaciones.[24]

Sin embargo, las sanciones secundarias representan un paso más, y en la práctica solamente son impuestas por los Estados Unidos por las posibilidades que le otorga el dólar como moneda universal. Una sanción secundaria se aplica a “partes internacionales sin ningún nexo jurisdiccional relevante con el país que impone dichas sanciones.”[25] Como explica Ashouri, este régimen es “único e incomparable con los programas de sanciones económicas de otros países” dado que ningún otro “está dispuesto a imponer sanciones secundarias debido al problema de la extraterritorialidad, ni dispone de mecanismos de aplicación adecuados para garantizar el éxito” de las mismas. Continúa el citado autor expresando que “en el caso de Estados Unidos, sin embargo, el papel fundamental del dólar en el comercio mundial ha permitido al gobierno estadounidense controlar y detectar las transacciones denominadas en dólares.”[26]

El alcance de estas últimas es mayor de lo que podría pensarse en primera instancia, particularmente en lo que a exportación de servicios respecta, hecho en el que indudablemente se enmarca el arbitraje. Así, la jurisprudencia norteamericana ha entendido que las sanciones abarcan incluso “cuando una persona no estadounidense realiza transferencias en dólares a una persona sancionada, ya sea directamente desde un banco estadounidense o indirectamente a través de cuentas de corresponsalía de bancos extranjeros conectadas en última instancia con bancos estadounidenses (…) cualquier transferencia de dólares de una parte sancionada a, por ejemplo, una institución de arbitraje, un árbitro, un abogado o una parte premiada, a través de cuentas de corresponsalía conectadas en última instancia con el sistema financiero estadounidense puede violar las sanciones secundarias de Estados Unidos, a menos que OFAC haya emitido una licencia”.[27]

Precisamente, la manera de evitar infringir la sanción en cuestión es obtener una licencia de la OFAC o de la autoridad competente del país que se trate. Sin embargo, este procedimiento es complejo e insume tiempo, lo que puede retrasar el desarrollo de un arbitraje, impidiendo así una de sus mayores virtudes, la celeridad.

Si bien la provisión de servicios legales es una causal habitual para la exención de las sanciones, prevista a texto expreso en la mayoría de ellas,[28] “el proceso para obtener una licencia puede durar varios meses, y la exención solo se aplicará a una cantidad específica de dinero para un fin concreto.”[29] Desde la doctrina norteamericana se agrega que “además, las solicitudes no siempre tienen éxito. Tanto la entidad sancionada que realiza el pago como el árbitro que lo recibe necesitarán una licencia. Esto da lugar a la posibilidad de que se requieran múltiples solicitudes de licencia a diferentes autoridades nacionales, y las solicitudes pueden ser necesarias en más de una ocasión durante el arbitraje si la licencia es sólo para el pago de una cantidad específica.”[30]

Como si esto fuera poco, a río revuelto, no es difícil imaginarse que una entidad sancionada, demandada en un arbitraje, tendrá todo incentivo para demorar la obtención de su licencia. Como se ha dicho en doctrina, “si el demandado no tiene prisa por avanzar en el procedimiento (por ejemplo, pagando los anticipos o depósitos solicitados), se puede ver una situación en la que el procedimiento puede estancarse en detrimento del demandante.”[31]

2.4.        Reglamentos arbitrales que las prevén

La naturaleza de las sanciones, y la gravedad de sus posibles ramificaciones, no ha pasado inadvertida para las instituciones arbitrales. En efecto, la London Court of International Arbitration (LCIA), uno de los principales organismos del rubro, ha incluido en su Reglamento ya desde 2020 un apartado de Compliance que le otorga la potestad de “negarse a actuar en relación con cualquier instrucción y/o aceptar o efectuar cualquier pago si determina (a su entera discreción y sin necesidad de exponer motivos) que hacerlo pueda implicar una Actividad Prohibida” incluyendo a las sanciones dentro de la definición de dicho término.[32]

En la misma línea, la Cámara de Comercio Internacional (CCI) emitió una Practice Note titulada “Información General sobre Regímenes de Sanciones Aplicables” donde recomienda que en caso de que se designe un árbitro, mediador o experto de un país sancionado por Estados Unidos, todo pago sea efectuado en euros.[33]

Si bien es importante tener en cuenta que el estatuto jurídico de los centros arbitrales domésticos (LCIA, CCI, Cámara de Comercio de Estocolmo, Centro Internacional de Arbitraje de Singapur, etc.) difiere del de aquellos que se originan de organizaciones multilaterales, como el CIADI y la Corte Permanente de Arbitraje, que gozan de inmunidades diplomáticas, la doctrina ha señalado que en la práctica éstos han sido reticentes a incumplir la legislación de sus Estados anfitriones, por lo que su abordaje del tema no difiere en lo sustancial.[34]

2.5.        La situación de árbitros, expertos y abogados

La posición de un árbitro nacional de un país sancionador no es sencilla. Como con claridad expresan Shah y Mahajan, en un litigio en que comparezca una parte sancionada, “las instituciones arbitrales evitarán proponer a personas que sean nacionales de un país sancionador”, ya que quedarán sujetos al “engorroso procedimiento de obtención de licencias.”[35] Esto no se limita al Estado sede del arbitraje; por ejemplo, un árbitro inglés deberá cumplir con las sanciones primarias impuestas por la OFSI sin importar la sede del arbitraje en que actúe, y así sucesivamente.[36]

Una óptica que tampoco debe ser soslayada es la de los expertos, tanto fácticos como técnicos. En arbitrajes internacionales es prácticamente asegurada la presencia de un experto en, al menos, el marco jurídico del país en cuestión, que salvo contadas excepciones será un nacional del mismo. En el caso CIADI Agroinsumos Ibero-Americanos v. Venezuela (que será comentado infra), por ejemplo, sanciones impuestas por Estados Unidos impidieron la comparecencia de expertos propuestos por el Estado, algo que puede menoscabar el derecho al debido proceso de las partes.

Los efectos de las sanciones también se despliegan sobre los estudios jurídicos internacionales, ya que en tanto provenientes de alguna jurisdicción sancionadora deberán hacerse de licencias para poder actuar, con las dificultades que conlleva.

La estrategia y operativa de los representantes letrados para el arbitraje también puede verse trastocada por la existencia de sanciones. Por ejemplo, volviendo al caso ruso, una encuesta efectuada en 2013 por la Asociación de Arbitraje de Rusia reflejó que las instituciones arbitrales más utilizadas entonces eran la CCI, la LCIA, la Cámara de Comercio de Estocolmo y la Corte de Arbitraje Comercial Internacional de Rusia. Sin embargo, ya en 2014 a raíz de la imposición de las primeras sanciones derivadas de la anexión de Crimea, la situación comenzó a cambiar, con la siguiente encuesta reflejando preferencias por centros arbitrales asiáticos y el recurso a arbitrajes ad-hoc. Esto se vio exacerbado a partir de la invasión a Ucrania, donde la totalidad de los estudios jurídicos internacionales dejaron Rusia.[37] Según la encuesta de 2022, la tendencia hoy es a utilizar monedas “neutrales”, esto es, de Estados que no sancionaron a Rusia, e incluso a fijar la lex mercatoria como derecho aplicable para evitar que el contrato quede sometido a un ordenamiento donde las sanciones integren su legislación positiva.[38]

2.6.        Sanciones como óbice al cumplimiento de compromisos contractuales

Una parte sancionada puede verse imposibilitada de cumplir con sus obligaciones contractuales, por ejemplo por falta de acceso a fondos o imposibilidad de actuación en ciertas jurisdicciones. Ello plantea la inevitable pregunta de si constituye una causal de justificación de un eventual incumplimiento contractual. La respuesta preliminar parece ser afirmativa, al menos desde la óptica de la doctrina inglesa, que es de las pocas que han abordado la cuestión, aunque los tribunales de ese país han colocado una alta vara para su acaecimiento.

Así, Shah y Mahajan entienden que “un demandado en un arbitraje puede potencialmente alegar que las sanciones, integrantes del derecho aplicable a la disputa, justifican su falta de cumplimiento de obligaciones contractuales, por medio de un argumento de frustración o fuerza mayor.” Sin embargo, agregan que “las cortes inglesas han adoptado un enfoque bastante estricto respecto de estas cuestiones, fallando en múltiples ocasiones que la imposición de sanciones no frustrará la finalidad de un contrato mientras que se pruebe que una licencia podría ser tramitada y otorgada.” Además, “bajo derecho inglés, la cláusula de fuerza mayor debe estar incorporada a texto expreso en el contrato y ser lo suficientemente amplia para abarcar la imposición de sanciones como causantes del incumplimiento.”[39]

3.            El escenario actual a raíz de la invasión rusa a Ucrania

Inmediatamente luego de la invasión a Ucrania, gran parte de la comunidad internacional impuso sanciones sin precedentes sobre Rusia, que incluyeron la desconexión del sistema de transferencias internacionales SWIFT para ciertos bancos, el retiro de cientos de empresas del país, la suspensión de la compra de petróleo ruso y la prohibición de sobrevuelo de aeronaves matriculadas en dicho país.[40]

Como se mencionara supra, las sanciones prevén ciertos carve-outs, entre ellos para el desarrollo de arbitrajes, pero con la dificultad de que deben ser tramitados y otorgados, lo que dilata el proceso.

Este procedimiento puede causar perjuicios concretos al desarrollo de arbitrajes. Por ejemplo, el estudio norteamericano GST, que representaba a Venezuela en el caso CIADI Agroinsumos Ibero-Americanos, S.L. v Venezuela, se vio forzado a dejar el patrocinio del Estado por no poder cumplir con las sanciones impuestas al país caribeño. Estados Unidos sancionó a Venezuela a principios de 2019, cuando el litigio ya estaba en trámite, lo que obligó a GST a pedir una exención a la OFAC. La imposibilidad de participar en el caso hizo que una audiencia prevista para febrero de 2019 se pospusiera por un año, pero en 2020 OFAC todavía no se había pronunciado respecto del pedido del estudio. Esto llevó a que los abogados renuncien al patrocinio, que fue tomado por Guglielmino Derecho Internacional. Idéntico problema tuvo uno de los expertos convocados por Venezuela, que se vio imposibilitado de brindar su testimonio.[41]

Una novedad que podría contribuir a paliar este problema es que en julio de 2022, la Unión Europea emitió la Regulación 2022/1269, que excluyó del régimen sancionatorio ruso a transacciones necesarias para garantizar el acceso a procesos judiciales, administrativos o arbitrales, o para el reconocimiento y ejecución de fallos o laudos extranjeros. En un comunicado conjunto aplaudiendo la medida, seis centros arbitrales europeos consideraron que la misma “salvaguarda el Estado de Derecho y garantiza el acceso a la justicia en estos tiempos especialmente difíciles.”[42]

Adicionalmente, en octubre de 2022 la OFSI británica emitió una licencia genérica en favor de la LCIA autorizándola a procesar pagos de entidades alcanzadas tanto por las sanciones impuestas a Rusia como a Bielorrusia.[43] El sitio especializado Global Arbitration Review (GAR), al comentar el hecho, destacó que las sanciones a Rusia habían causado “la paralización de decenas de arbitrajes” y que ocho meses luego de su imposición, si bien “las partes en algunos de los casos involucrados habían iniciado el proceso de solicitar a la OFSI el permiso para realizar pagos”, “hasta la fecha no se había concedido ninguna autorización individual.”[44] Al poco tiempo, la OFSI emitió una licencia genérica para todo abogado por un plazo de seis meses para poder aceptar pagos por servicios legales por hasta un millón de libras sin requerir autorización previa.[45]

Estos puntos, si bien constituyen una señal positiva en cuanto habilitan la continuación de procesos arbitrales en Europa (aunque resultan igualmente alcanzados por las sanciones secundarias de Estados Unidos), demuestran las distorsiones que las sanciones causan en el arbitraje, y más en una situación en la que las mismas son generalizadas y omnicomprensivas a nivel mundial.

3.1.        La problemática de los estudios jurídicos

La gran mayoría de los estudios jurídicos internacionales tenía oficinas en Rusia, establecidas paulatinamente desde la disolución de la Unión Soviética, atraídos por la apertura a la inversión extranjera y las consiguientes posibilidades de negocios.[46]

Sin embargo, y también como corolario de la reacción sin precedentes a la invasión a Ucrania, todos ellos, sin excepción, han dejado Rusia, y muchos ofrecen servicios pro bono a Ucrania y a ciudadanos ucranianos damnificados.[47] En dos semanas, 26 estudios internacionales cerraron sus oficinas rusas, entre ellos los de mayor renombre, como Linklaters, Allen & Overy, Clifford Chance, Freshfields, Dentons, DLA Piper, Norton Rose Fulbright, White & Case, Baker McKenzie y un largo etcétera.[48]

Pero el éxodo de Rusia no se limitó a los estudios con presencia allí. Otras firmas que tenían al Estado ruso como cliente procedieron a renunciar al patrocinio, por cuestiones éticas, morales y reputacionales, en algunos casos más allá de lo estrictamente requerido por regímenes sancionatorios.[49]

Esto ocasionó otro problema de interés jurídico: Rusia procedió a alegar que se encontraba en un estado de indefensión por no poder hacerse representar ante las cortes.[50]

El derrotero fue extenso. En un proceso de nulidad de un laudo dilucidado en Canadá, contra ex accionistas de la petrolera expropiada Yukos (Luxtona v Rusia), el estudio Torys renunció al patrocinio del Estado ruso y, ante la imposibilidad de conseguir un representante, el país resolvió representarse a sí mismo.[51] En otro proceso, esta vez en Holanda, la firma Houthoff renunció al patrocinio, y, de nuevo enfrentado al rechazo de abogados locales, el Estado ruso recurrió al decano del Colegio de Abogados (haciendo uso de una potestad otorgada por la Ley de Abogacía holandesa) solicitando le sea asignado un defensor. La solicitud fue negada, procediendo Rusia a recurrir la decisión ante el Tribunal de Apelaciones Disciplinarias, que la terminó revocando. Si bien Rusia finalmente consiguió ser defendida, este periplo evidencia las dificultades que el país está teniendo en el plano jurídico.[52]

Otro desarrollo relevante fue que la Cámara Comercial de las Islas Vírgenes rechazó en marzo de 2022 la renuncia del estudio Ogier al patrocinio del banco estatal ruso VTB por este motivo. Ogier representaba a VTB en la ejecución de un fallo ruso contra un individuo ucraniano con bienes en las Islas Vírgenes, que ya había sido reconocido y cuyo cobro estaba en trámite. Sin embargo, a raíz de la invasión, el banco fue sancionado y desconectado del sistema SWIFT, y el estudio se presentó renunciando al patrocinio alegando que consideraba a las acciones rusas “injustificadas e inaceptables”, que “no puede de ninguna manera representar a VTB sin correr el riesgo de infringir el régimen de sanciones”, y que “va en contra de la ética y el código de prácticas de Ogier actuar para una empresa tan estrechamente vinculada con el Estado ruso en las circunstancias expuestas.”  En un fallo de gran interés práctico, el tribunal consideró que “por muy incómodo que sea para Ogier, se trata (…) de una salvaguarda vital para garantizar el Estado de Derecho en este territorio.” Concluyó afirmando que “VTB podría ser un paria”, pero “incluso los parias tienen derechos.”[53]

Esto plantea un problema que a nuestro juicio no tiene precedentes, en el cual se obliga a un estudio a seguir representando a un cliente a cuyo patrocinio intentó renunciar, y no por motivos económicos. Se trata de una hipótesis de laboratorio en el campo de la ética y deontología jurídica.

3.2.        La modificación al Código Procesal ruso y su interpretación por la Corte Suprema

Si bien las sanciones a Rusia se exacerbaron a partir de la invasión a Ucrania, éstas ya existían desde 2014, como respuesta a la anexión de Crimea. En junio de 2020, a raíz de ello, el Parlamento ruso modificó Código Procesal Comercial, permitiendo a entidades sancionadas (tanto rusas como extranjeras) litigar en su lugar de domicilio, mientras que la disputa no se hubiera iniciado en el extranjero, aún si el contrato contenía una cláusula arbitral o de foro extranjero. Si el litigio ya había comenzado, se otorgó jurisdicción a las cortes rusas para conceder anti-arbitration injunctions.

Ante la aprobación de esta enmienda, la doctrina infirió que los tribunales interpretarían esta disposición (ya de por sí problemática) de forma restrictiva.[54] Sin embargo, en diciembre de 2021, la Corte Suprema rusa en el fallo Uraltransmash v Pesa se adhirió a la tesis expansiva. Uraltransmash había sido objeto de sanciones, pero las mismas no impidieron participar de un arbitraje celebrado bajo las reglas de la Cámara de Comercio de Estocolmo. Sin embargo, pidió una cautelar ante los tribunales rusos, que fue rechazada en instancias inferiores pero acogida por el supremo tribunal, bajo el entendido de que “la intención del legislador era permitir que todas las partes sancionadas se beneficiaran de este artículo, ya que si una parte rusa estaba sujeta a sanciones, significaba que no podía obtener justicia ante tribunales extranjeros o arbitrales con sede en el extranjero.”[55]

Este fallo fue objeto de críticas en doctrina especializada, especialmente por la negación de justicia y vulneración del orden jurídico internacional que ocasionaría de ser la interpretación prevalente del Código Procesal ruso.[56] Esto resulta sin duda otro desarrollo relevante, particularmente para empresas ligadas contractualmente con contrapartes rusas.

4.            Desafíos según quién sea la parte sancionada

4.1.        Parte victoriosa. ¿Puede cobrar?

En el caso de que, aun sorteando los problemas de patrocinio y habiendo obtenido exenciones de los organismos sancionadores, la parte sancionada se erija victoriosa del arbitraje, tendrá nuevos inconvenientes. Por ejemplo, como razona la doctrina, “el deudor del laudo puede interponer objeciones a su ejecución basado en que efectuar el pago vulneraría el orden público del país en donde se está tentando la ejecución.”[57]

Uno de los pocos antecedentes a este respecto proviene de la jurisprudencia suiza, donde esta línea argumental fue expuesta por una empresa israelí para intentar evitar la ejecución de un laudo arbitral por medio del cual resultaba deudora de una entidad iraní, objeto de sanciones. Sin embargo, en dicho caso, resuelto en 2014, la Corte Suprema suiza rechazó la pretensión deducida por la deudora. En un fallo calificado por analistas como arbitration-friendly, la Corte interpretó que “una violación del orden público no puede demostrarse con una mera referencia a las sanciones internacionales de las Naciones Unidas y de la Unión Europea contra Irán, por muy notorias que sean. Lo que hay que demostrar con detalle es que su ámbito de aplicación, o al menos su fundamento, se aplica al caso en cuestión.” Otro observador agregó que “es jurisprudencia consolidada que las sanciones comerciales, como los boicots, embargos y restricciones a la exportación, no pertenecen al orden público.” [58]

Otro punto interesante refiere al cómputo de intereses, que usualmente se fijan en el mismo laudo como comenzando a correr si el pago no se efectúa en un determinado plazo, usualmente breve. En ese caso, el deudor se puede encontrar entre la espada y la pared, dado que si abona el laudo se enfrenta al posible incumplimiento del régimen sancionatorio, pero si no lo hace puede resultar moroso y pasible de intereses a una elevada tasa. Una posible solución, sugerida por Knoll-Tudor, es colocar el monto en una cuenta escrow en favor del acreedor.[59]

Sin perjuicio de lo antedicho, sobre la temática existe también jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Inglaterra y Gales (Cámara de Apelaciones) en el sentido de que si un deudor debe una suma de dinero a una entidad sancionada, la misma no devengará intereses mientras que la acreedora esté sujeta a sanciones, aunque exista una orden o sentencia judicial, o un laudo arbitral, contra el deudor.[60]

4.2.        Parte perdidosa. ¿Puede pagar?

Análogo problema acontece cuando la parte sancionada resulta perdidosa del arbitraje. Si se encontrara predispuesta al pago, sus fondos se encontrarán casi siempre congelados. Pero incluso de ser omisa, si la ejecución se tentara respecto de bienes localizados en una jurisdicción que haya sancionado a su país de origen o a ella misma, el pago puede también dificultarse.

Dos casos actuales que tienen como deudora a Libia ilustran este asunto con claridad. En el primero de ellos, denominado el caso Sepah, inversores norteamericanos obtuvieron un fallo favorable en los estrados franceses condenando al banco estatal libio Sepah al pago de 4 millones de dólares. Sin embargo, al tentarse la ejecución, el banco apeló a la Corte de Casación, que envió el caso a la Corte Europea de Justicia. El máximo tribunal, en un fallo de noviembre de 2021, determinó que las sanciones “deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que se adopten, sobre fondos o recursos económicos congelados en el marco de la política exterior y de seguridad común, sin autorización previa de la autoridad nacional competente, medidas cautelares que establezcan, en beneficio del acreedor interesado, un derecho de cobro preferente con respecto a los demás acreedores, aun cuando tales medidas no conlleven la salida de los bienes del patrimonio del deudor.”[61] De esta manera, invalidó el embargo de bienes objeto de sanciones sin autorización previa de la autoridad sancionadora.

Esta opinión, en un caso que no parece de mayor envergadura, tuvo sin embargo importantes ramificaciones, dado que se encontraba pendiente de forma concomitante la ejecución de un laudo arbitral contra un organismo estatal del mismo país por más de mil millones de dólares, resultante del caso Al Kharafi v Libyian Investment Authority. En septiembre de 2022, la Corte de Casación francesa, basándose en la sentencia antes expuesta de la Corte Europea de Justicia, falló que Al Kharafi no podía ejecutar bienes del estado libio localizados en Francia por estar alcanzados por el régimen sancionatorio en vigor.

Por tanto, la posición hoy prevalente apunta a que los bienes de un organismo sancionado quedan vedados de la persecución de sus acreedores.

5.            Las sanciones y el arbitraje de inversión

Habiendo abordado la temática de las sanciones en el arbitraje sin efectuar mayores distinciones entre arbitraje comercial y de inversión, es dable en este momento pasar revista a dos aspectos particulares en que las sanciones pueden potencialmente incidir en el arbitraje de inversión.

En primer lugar, cabe preguntarse si el reclamo de un inversor sancionado contra el Estado receptor es admisible. La respuesta naturalmente será positiva en la mayoría de los casos, salvo que el Tratado Bilateral de Inversión (TBI) disponga lo contrario. Y esto es justamente lo que ocurre en algunos de ellos, por lo que es un aspecto que no puede dejar de ser relevado.

Por ejemplo, el TBI Estados Unidos-Albania, de 1995, prevé en su artículo décimo segundo, bajo el acápite de “Rechazo de Beneficios” que “Cada Parte se reserva el derecho de denegar a una empresa de la otra Parte los beneficios del presente Tratado si los nacionales de un tercer país poseen o controlan la empresa y: (a) la Parte denegante no mantiene relaciones económicas normales con el tercer país...” Asimismo, un informe del Departamento de Estado adjunto al Tratado explica que el concepto de relaciones económicas normales exceptúa expresamente a “todo país al que se estén aplicando sanciones económicas.”[62]

Esta interesante cuestión merece ser profundizada en doctrina, por ejemplo sistematizando tratados que vedan el acceso a sus beneficios a empresas controladas por nacionales de países sancionados.[63]

El otro punto refiere a la posibilidad de que una sanción, en tanto hecho posterior que modifica las condiciones de acceso al mercado del país receptor, resulte violatoria de los compromisos de trato justo y equitativo o de no expropiación asumidos en el tratado.

Al respecto, un informe del estudio inglés Ashurst contesta afirmativamente, salvo que el TBI contenga una salvaguarda expresa respecto de medidas tomadas por motivos de seguridad nacional, una cláusula que Estados Unidos por ejemplo ha incorporado a sus tratados de inversión al menos desde la década de 1980.[64] Concluye el citado estudio: “si un Estado toma medidas para congelar los activos de un inversor en el Estado, eso podría equivaler a una expropiación, ya que priva al inversor del uso y disfrute económico de su inversión. Del mismo modo, las sanciones comerciales contra otro Estado podrían equivaler a una violación de las expectativas legítimas de un inversor en virtud de las disposiciones de trato justo y equitativo, si la posibilidad de realizar ese intercambio concreto era la base de la inversión. Los embargos y las sanciones también suelen imponer restricciones a las transferencias de capital. Una disposición clave de los tratados de inversión es la posibilidad de repatriar la inversión original y los rendimientos fuera del Estado donde se ha realizado la inversión, sin ninguna restricción.”[65]

Tanto el modelo actual de TBI de Estados Unidos, que data de 2012, como el TBI Estados Unidos-Argentina, suscripto en 1991, incluyen una disposición, que la doctrina ha denominado non-precluded measures, que busca justamente evitar que por medio de una sanción o de una medida análoga alguno de los contrayentes vulnere los compromisos asumidos contractualmente. De esta manera, cualquier medida necesaria para (i) mantener el orden público, (ii) mantener o restaurar la paz o seguridad internacionales, o (iii) proteger los intereses esenciales del país, no resultará violatoria del TBI. Jurídicamente, tribunales arbitrales han considerado que de verificarse los requisitos de admisibilidad, este artículo deroga o exime de cumplimiento al país de las obligaciones asumidas en el TBI. En otras palabras, esta cláusula actúa como lex specialis que deroga las legi generali que constituyen las restantes disposiciones del tratado. Aunque por otros motivos, la misma fue un punto fundamental, de abordaje obligatorio, en los arbitrajes de inversión que enfrentó el país.[66]

En lo que hace a la situación actual, si bien Estados Unidos y Rusia no están ligados por un TBI,[67] la práctica totalidad de los países europeos sí tienen tratados firmados con Rusia. La peculiaridad del caso es que por su antigüedad (todos fueron firmados alrededor de la década de 1990), ninguno incluye una cláusula referida a las non-precluded measures.[68]

6.            Conclusiones

El objetivo de este artículo radica en que cualquier interesado en la temática pueda comprender la naturaleza, presente y pasado de las sanciones, y los efectos prácticos que están causando al arbitraje, precisamente porque, al constituir un fenómeno tan reciente, existen una multitud de noticias al respecto pero una falta de análisis sistemáticos de la materia.

A ese fin, se efectuó un repaso de la evolución de las sanciones desde su origen, que es la mejor manera de comprender la actualidad de cualquier instituto. Posteriormente, se estudió su vinculación con el arbitraje y la ineludible referencia a la situación rusa que es motivo de su vuelta a la primera plana, en un grado y magnitud que no tiene antecedentes en los anales de la historia.

Por último, se hizo foco en los problemas concretos que pueden surgir dependiendo del lado en que el letrado se encuentre en el arbitraje, ya sea la entidad sancionada deudora o acreedora, y los efectos que las sanciones pueden causar en atención a las obligaciones contractuales asumidas por los Estados en los tratados de inversión.

Como reflexión final, respecto del derecho a la defensa adecuada, componente inexorable del debido proceso, resultan elocuentes las ya citadas palabras de la Cámara Comercial de las Islas Vírgenes, que me permito parafrasear: puede que Rusia hoy sea un paria, pero la esencia del Estado de Derecho es que hasta los parias tienen derechos, y merecen ser defendidos.[69]