La Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires

Arbitrabilidad y materia federal: los casos de YPF y las distribuidoras

Por Francisco Amallo

Este artículo tiene por objeto comentar una serie de decisiones dictadas por el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires (el “Tribunal de la BCBA”) y por las distintas salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (“CNACAF”) en relación con la posibilidad de someter a arbitraje controversias que involucran normas federales.

I.              Antecedentes

A.            Conflicto entre las partes

A fines de 2020, YPF S.A. (“YPF”) inició nueve procedimientos arbitrales contra diversas distribuidoras de gas natural ante el Tribunal de la BCBA por saldos impagos y diferencias en el tipo de cambio de determinadas facturas.

YPF argumentó que las distribuidoras habían incumplido los contratos de compraventa de gas natural porque había pagado determinadas facturas tomando el tipo de cambio establecido en el cuadro tarifario del Ente Nacional Regulador del Gas (“ENARGAS”), diferente al tipo de cambio pactado en los contratos. Según YPF, el precio del gas natural había sido pactado en dólares y las partes habían acordado que las facturas debían pagarse en pesos al tipo de cambio vendedor divisas del Banco de la Nación Argentina correspondiente al día hábil anterior a la fecha del efectivo pago, y que, de existir diferencias cambiaras entre el tipo de cambio consignado en cada factura y el tipo de cambio del día hábil anterior al pago, éstas serían asumidas por las distribuidoras.

Las distribuidoras rechazaron el reclamo de YPF con el argumento de que la Ley 24.076 las autorizaba a trasladar a tarifas los costos de adquisición del gas natural. En esencia, las distribuidoras habían optado por condicionar el pago de las diferencias cambiaras a que el ENARGAS autorizara primero el traslado a YPF de los mayores costos por la compra de gas natural derivados de la diferencia en el tipo de cambio.

YPF fundó su reclamo en los artículos 957, 958 y 959 del Código Civil y Comercial (“CCC”) y en normas de carácter federal. YPF argumentó que lo acordado con las distribuidoras se ajustaba al régimen legal del gas natural, que dicho régimen reconocía a las partes la libertad de contratación en la actividad de producción y comercialización de gas natural, y que dicho régimen no facultaba a las distribuidoras a trasladar a YPF los riesgos de la actividad de distribución de gas natural, en particular, el riesgo de una devaluación del peso frente al dólar y el riesgo de que el ENARGAS no aprobara el incremento de las tarifas solicitado por las distribuidoras. Entre las normas federales citadas por YPF se encontraban las Leyes 24.076, 17.319 y 25.565, los Decretos 2255/92, 1738/92, 1411/94, y las Resoluciones ENARGAS 307/2018, 2605/02 y 2626/02.

Las distribuidoras también invocaron normas federales en su defensa, incluyendo el Decreto 1053/18 por medio del cual el Estado Nacional había asumido la obligación de asumir el costo de las diferencias de cambio, y normas del CCC, incluyendo los artículos 9, 10, 343, 768, 886, 959, 961, 962, 963, 964, 1061 y 1067.

B.            Competencia del Tribunal de la BCBA

1.             Posición de las partes

Los contratos de compraventa de gas natural entre YPF y las distribuidoras contenían una cláusula arbitral en favor del Tribunal de la BCBA. Al contestar la demanda arbitral de YPF, algunas distribuidoras opusieron excepción de incompetencia; otras no.

Las distribuidoras que opusieron excepción de incompetencia argumentaron que la controversia sometida al Tribunal de la BCBA se relacionaba con el alcance de la obligación asumida por el Estado Nacional en el Decreto 1053/2018.

Según las distribuidoras, el Tribunal de la BCBA tenía competencia para entender en cuestiones puramente comerciales o financieras, pero no en cuestiones afectadas directamente por normas de alcance federal como el Decreto 1053/2018 y el marco regulatorio del gas en general. En consecuencia, las distribuidoras solicitaron al Tribunal de la BCBA que declarara su incompetencia y remitiera las actuaciones a los tribunales judiciales federales.

YPF contestó las excepciones de incompetencia argumentando, entre otras cosas, que, de acuerdo con el artículo 75(12) de la Constitución Nacional, la justicia federal debía resolver todas las causas que versaran sobre puntos regidos por leyes federales, salvo aquellas que se regían por el CCC. En la visión de YPF, el Tribunal de la BCBA era competente porque su reclamo se sustentaba en los contratos firmados con las distribuidoras, regidos por sus propias cláusulas y por los principios de derecho común establecidos en el CCC, y no requería una decisión sobre puntos regidos por normas federales.

YPF señaló que en su demanda había mencionado y analizado las normas federales que regulaban la distribución del gas natural con la finalidad de explicar al Tribunal de la BCBA que dichas normas eran inoponibles a YPF, como productora y comercializadora de gas natural; es decir, que el hecho de que el ENARGAS no hubiera reconocido los incrementos de tarifas solicitados por las distribuidoras o que el Estado Nacional se hubiera atrasado en la compensación a las distribuidoras era inoponible a YPF.

YPF argumentó que su reclamo no comprometía el orden público ni de derechos irrenunciables, sino que tenía por objeto derechos patrimoniales susceptibles de transacción y, por lo tanto, de arbitraje.

2.             Resolución del secretario del Tribunal de la BCBA

El secretario del Tribunal de la BCBA rechazó la excepción de incompetencia de las distribuidoras con el argumento de que la sola injerencia del Estado Nacional, por intermedio de la normativa dictada y de los sucesivos cuadros tarifarios, no podía por sí sola determinar la ineficiencia o falta de aplicación de la cláusula arbitral libremente pactada entre las partes, máxime cuando las partes habían acordado un mecanismo para el caso de que la normativa gubernamental imposibilitara cumplir con las disposiciones contractuales.

Asimismo, el secretario del Tribunal de la BCBA señaló que la provisión de gas había continuado porque eran las propias distribuidoras quienes alegaban que, sin perjuicio de la situación descripta, habían procedido a pagar las facturas emitidas por YPF, aunque ajustadas al tipo de cambio que consideraron aplicable. A criterio del secretario, ese hecho demostraba que los términos contractuales eran disponibles para las partes y que, por lo tanto, la materia controvertida no se encontraba excluida de la jurisdicción arbitral, en virtud de lo dispuesto en el artículo 737 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (“CPCCN”).

3.             Decisión del Tribunal de la BCBA

Las distribuidoras apelaron la decisión del secretario. El Tribunal de la BCBA hizo lugar al recurso de apelación y se declaró incompetente por considerar que la controversia involucraba legislación de índole federal y que dicha circunstancia excedía sus potestades jurisdiccionales.

El Tribunal de la BCBA interpretó que la controversia giraba en torno a las contingencias que se generaron con la variación del tipo de cambio y al impacto que sobre ello tenían las resoluciones del ENARGAS, y que la legislación sobre la que se construyó la relación entre las partes era de neto corte federal, con una impronta económico-social innegable.

Si bien el Tribunal de la BCBA reconoció que de los términos en que se había planteado la demanda podía inferirse que la controversia se relacionaba con el cumplimiento de obligaciones aparentemente regidas por el derecho común, concluyó que para la viabilidad del reclamo era necesario interpretar normas federales, por lo que la competencia federal era improrrogable, privativa y excluyente.

En virtud de lo anterior, el Tribunal de la BCBA se declaró incompetente no sólo en aquellos arbitrajes en los que las distribuidoras habían interpuesto una excepción de incompetencia, sino que también lo hizo de oficio en el resto de los arbitrajes por considerar que la competencia federal era excepcional y de carácter constitucional.

A criterio del Tribunal de la BCBA, el hecho de que algunas distribuidoras hubieran reconocido la vigencia de la cláusula arbitral y no hubieran cuestionado la jurisdicción arbitral, no era un obstáculo para declarar la incompetencia de oficio en virtud de lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Nacional.

4.             Decisiones de la CNACAF

YPF apeló la decisión del Tribunal de la BCBA. El Tribunal de la BCBA concedió los recursos de apelación y remitió las actuaciones a la CNACAF. Los diversos recursos fueron sorteados y recayeron en las distintas salas de la CNACAF: uno en la Sala I,[1] dos en la Sala II,[2] dos en la Sala III,[3] dos en la Sala IV,[4] y dos en la Sala V.[5]

a.             Sala I

La Sala I no llegó a resolver el recurso de apelación porque, como consecuencia de un acuerdo transaccional entre YPF y la distribuidora, YPF desistió de su recurso.

b.             Sala II

La Sala II revocó la decisión del Tribunal de la BCBA y declaró que su intervención era válida y jurídicamente posible.

Luego de considerar que los puntos en controversia no incluían planteos de inconstitucionalidad o de inaplicabilidad de normas federales, y que no se había cuestionado el ejercicio de la facultad reglamentaria de los entes reguladores, sino que la controversia versaba sobre la aplicación de la variación del tipo de cambio como un componente del precio de venta de gas natural acordado, la Sala II señaló que no existía norma ni principio jurídico alguno que impidiera a los árbitros de derecho realizar interpretaciones jurídicas sobre el marco normativo aplicable al contrato, cualesquiera fuere su naturaleza. En consecuencia, el Tribunal de la BCBA podía interpretar y aplicar normas federales a los efectos de fijar el alcance y las condiciones de las obligaciones contractuales asumidas por las partes.

A criterio de la Sala II, la doctrina sobre la interpretación y aplicación del derecho federal utilizada por el Tribunal de la BCBA para declinar jurisdicción tenía por objeto dirimir conflictos de competencia judicial y no impedía que dicha labor (que no exigía juzgar sobre la legitimidad de la regulación, sino sobre sus alcances y aplicación al contrato particular) fuera llevada a cabo por el Tribunal de la BCBA.

c.              Sala III

La Sala III revocó la decisión del Tribunal de la BCBA haciendo propios los argumentos de la Sala II.

d.             Sala IV

Sala IV también revocó la decisión del Tribunal de la BCBA. La Sala IV sostuvo que, si bien era cierto que la competencia federal ratione materiae era improrrogable, privativa y excluyente, ello lo era respecto de otros tribunales judiciales, mas no de los tribunales arbitrales, pues nada impedía la prórroga de la jurisdicción federal en favor de árbitros.

e.              Sala IV

La Sala IV aún no ha resuelto los recursos de YPF.

II.           Comentario

Los artículos 736 y 737 del CPCCN disponen que toda cuestión que pueda ser objeto de un acuerdo transaccional puede someterse a arbitraje. El razonamiento detrás de esta regla general es sencillo: si dos personas pueden resolver una controversia mediante un acuerdo transaccional, no debería haber obstáculo para que dichas personas encomienden a un tercero neutral la resolución de la controversia. 

Las únicas cuestiones que no pueden ser objeto de un acuerdo transaccional y, por lo tanto, de arbitraje, son aquellas mencionadas en el artículo 1644 del CCC:

“No puede transigirse sobre derechos en los que está comprometido el orden público, ni sobre derechos irrenunciables.

Tampoco pueden ser objeto de transacción los derechos sobre las relaciones de familia o el estado de las personas, excepto que se trate de derechos patrimoniales derivados de aquéllos, o de otros derechos sobre los que, expresamente, este Código admite pactar.”

El artículo 1651 del CCC, por su parte, excluye del contrato de arbitraje las siguientes materias:

“… a) las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas;

b) las cuestiones de familia;

c) las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores;

d) los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto;

e) las derivadas de relaciones laborales. …”

Sin perjuicio de las críticas que ha recibido el artículo 1651 del CCC y que exceden el alcance de este comentario, la regla sigue siendo la arbitrabilidad y, sólo por excepción, hay cuestiones que no son arbitrables.

El Tribunal de la BCBA no fundó su decisión en algunas de las excepciones precedentes sino en el artículo 116 de la Constitución Nacional. Dicho artículo dispone que corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“CSJN”) y a los tribunales inferiores de la Nación “el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del Artículo 75”.

El artículo 116 de la Constitución Nacional determina las causas de competencia de la justicia federal, pero nada dice sobre la arbitrabilidad de controversias que involucran normas federales. Como señaló correctamente la CNACAF, la doctrina sobre la interpretación y aplicación del derecho federal utilizada por el Tribunal de la BCBA para declinar jurisdicción tiene por objeto dirimir conflictos de competencia judicial y no impide que dicha labor sea llevada a cabo por los árbitros.

Una materia es arbitrable o no en función de si es transigible o no por las partes, con independencia de la naturaleza de las normas aplicables. La controversia entre YPF y las distribuidoras era una controversia contractual. Era una controversia que podía ser objeto de un acuerdo transaccional, pues no versaba sobre derechos en los que estaba comprometido el orden público, ni derechos irrenunciables, ni derechos personales sobre las relaciones de familia o el estado de las personas. De hecho, la causa que recayó en la Sala I de la CNACAF fue transada por las partes.

La controversia entre YPF y las distribuidoras tampoco se encontraba excluida del contrato de arbitraje por el artículo 1651 del CCC. Por lo tanto, no existía norma alguna que justificara la declinatoria por parte del Tribunal de la BCBA.

El hecho de que un árbitro deba interpretar normas federales para resolver una controversia contractual no constituye un obstáculo para el ejercicio de su competencia. Existe un precedente de la CSJN en el que el Estado Nacional pretendió eludir la jurisdicción arbitral alegando que sólo los jueces tenían competencia para interpretar la norma federal máxima, la Constitución Nacional. La CSJN rechazó el argumento del Estado Nacional en los siguientes términos: 

“… la dilucidación de cualquier asunto civil o comercial sometido a la justicia ordinaria, federal o arbitral, puede suscitar la aplicación e interpretación de principios legales contenidos en los códigos comunes o en la Constitución. En el contrato, la ley y la Constitución, en cuanto puedan tener entre sí una vinculación más o menos directa, forman un conjunto indivisible de preceptos que deben consultarse u observarse en su integridad para llegar a la solución que se busca, ya que no es posible interpretar el primero sin referirlo a la ley, ni esta sin referirla a la Constitución. Aplicando aquella con presidencia de ésta podría llegarse a conclusiones parciales, incompletas y tal vez contradictorias. Supondría diluir la sentencia en varios y sucesivos pronunciamientos, emanados acaso de jurisdicciones diversas, según la naturaleza de las alegaciones hechas, los que difícilmente podrían conciliarse y concretarse en un fallo definitivo, malogrando así los mejores propósitos de la justicia. No es, pues, posible ni menos conveniente destruir la unidad propia del contenido de una causa. …

Los árbitros ‘juris’ pueden resolver toda cuestión que se les someta, no siendo de las exceptuadas por ley, sea de puro derecho, se de carácter mixto, o simplemente de hecho. Y en la amplia dilucidación de las causas, pueden tomar en consideración todas las razones que se aduzcan, tanto legales como constitucionales. El hecho de que en el curso de los debates aparezca una razón de orden constitucional, invocada por una de las partes, no puede tener el efecto de desplazar al tribunal arbitral. Por lo menos, la ley no lo faculta.”[6] 

Las decisiones de la CNACAF son bienvenidas porque, de seguirse el criterio opuesto, bastaría con que cualquier demandado alegara la interpretación y aplicación de una norma federal para eludir el arbitraje que pactó voluntaria y libremente. Ello derivaría en la destrucción del arbitraje como mecanismo de resolución de controversias y en una burla al principio pacta sunt servanda.

Las decisiones de la CNACAF hacen las veces de una sentencia plenaria de facto, pues hasta el momento todas las salas de la CNACAF (con excepción de la Sala V que aún no ha resuelto los recursos de YPF) coinciden en que la materia era arbitrable. Si bien la Sala I no lo dijo expresamente, parece haber reconocido implícitamente la arbitrabilidad de la controversia al permitir que YPF desistiera de su recurso como consecuencia del acuerdo transaccional firmado entre las partes.

Una crítica que puede hacerse a las decisiones de la CNACAF son las referencias obiter dictaa que la controversia entre YPF y las distribuidoras no incluía planteos de inconstitucionalidad. Como ello no fue objeto de debate por las partes y de análisis por parte de la CNACAF, no resulta claro si la CNACAF hizo esas referencias por considerar que un planteo de inconstitucionalidad hubiese constituido un obstáculo a la jurisdicción arbitral.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial ha reconocido que los árbitros tienen la facultad de decretar la inconstitucionalidad de normas federales. En un caso en el que una parte pretendió abstraerse de la jurisdicción arbitral alegando que sólo los jueces tenían competencia para interpretar y determinar la inconstitucionalidad de una norma de orden público, dicha Cámara de Apelaciones rechazó el argumento haciendo suyo el siguiente razonamiento del fiscal general: 

“… Lo que aquí se intentó es un acción declarativa en la que se decrete ‘...la no arbitrariedad de la determinación de validez o invalidez (inconstitucionalidad) de la Ley de Emergencia Económica 25561, y los decretos 214/2002, y 320/2002, sus reglamentos y normativa concordante y respecto a la aplicación de dicha normativa al contrato de compraventa de acciones suscripto el 9/9/1999... por ser una ley de la Nación y actos de gobierno, los cuales resultan ser cuestiones de orden público (fs. 86 y vta.)’. Los actores tildaron de inconstitucionales esos preceptos (fs. 87 vta.).

Es decir, pretender que esta cuestión de la alegada improcedencia de ‘pesificar’ el saldo de precio en dólares que se les adeuda, que sustentan en la inconstitucionalidad de las aludidas normas de emergencia, se considere excluida de la cláusula compromisoria -ajena a la competencia del tribunal arbitral, fs. 88 vta., 89- y sea resuelta y declarada en sede judicial. …

… no está en cuestión que los apelantes sujetaron a jurisdicción del tribunal arbitral ‘...cualquier controversia que pudiera surgir respecto a este contrato o con el cumplimiento del mismo...’ ... No se estableció, por el contrario, ninguna especificación que permita sostener que las partes hayan tenido la voluntad de excluir algún tema de la competencia arbitral pactada …

Es, pues, el Tribunal Arbitral quien, en su caso, deberá determinar cómo debe saldarse la deuda: si en los dólares originariamente pactados -tal lo que ellos postulan- o, contrariamente, en su valor convertido a moneda nacional, en los términos de las normas de emergencia, tal como -según alegan- lo pretenden los demandados. …

En suma, coincide esta Fiscalía con lo resuelto por el magistrado en cuanto a que, en el caso y de acuerdo con lo expuesto, la sustracción de la órbita arbitral de la comunidad temática de la que aquí se trata no aparece fundada ni razonable.”[7]