La Revista del Colegio de Abogados
Número 82. Tomo 1. Julio de 2022
Número 82. Tomo 1. Julio de 2022
Por Alberto Bianchi
La Corte sostiene que no debemos perder la memoria
Reflexiones sobre el “derecho al olvido”
Por Alberto B. Bianchi
II. Un breve intermezzo sobre el Derecho y la “moda”
III. El caso en los tribunales civiles
IV. El dictamen de la Procuración General
V. El fallo de la Corte Suprema
VI. Algunas reflexiones personales
El 28 de junio de 2022, la Corte Suprema resolvió el caso Denegri c/ Google.[1] Es la primera vez que el alto Tribunal aborda la cuestión del llamado “derecho al olvido”, una temática que ya tiene abierto el sendero en el derecho europeo. En esta oportunidad -a mi juicio con razón- la sentencia rechaza la pretensión de la actora con especial fundamento en la protección de la libertad de expresión.
Natalia Denegri, hoy día una figura pública, quedó involucrada hace varios años en el célebre “caso Coppola”, que captó en su momento la atención de todos los medios periodísticos. A raíz de ello, intervino en su momento en programas televisivos donde protagonizó escenas de las cuales hoy se abochorna. Como ocurre hoy en día con casi toda la información, esos programas están disponibles en sitios de internet a los cuales se accede fácilmente por medio de los motores de búsqueda. Por tal motivo Denegri demandó a Google para que “desindexe” tales contenidos. Dicho en forma más sencilla, pretendía que mediante Google no se pueda acceder a los sitios en los cuales figuran los contenidos que hoy le molesta recordar y quiere “olvidar”.
Tal como ha explicado Carlos Laplacette en su lúcido comentario al fallo de la Cámara Civil -en el cual adelanta el conflicto existente entre la libertad de expresión y el “derecho al olvido”- la desindexación no consiste en eliminar la información en sí, sino en la eliminación del lazo que crea el motor de búsqueda con el sitio en particular.[2]
Todo ello me hace pensar -lo adelanto- si se trata realmente de un “derecho al olvido” o, más bien, de una suerte de derecho a que la búsqueda de la información sea más engorrosa y difícil, que no es exactamente lo mismo.
Debemos reflexionar también si, además de la protección a la libertad de expresión, en la cual está centrada la sentencia de la Corte, los jueces tienen autoridad para reescribir la historia, borrando o dificultando el acceso a información que, más allá del bochorno personal que ella pueda causarle actualmente a la actora, es veraz.
Antes de comentar el fallo de la Corte y los que le precedieron en los tribunales civiles, quisiera hacer una reflexión sobre la influencia de la moda en el Derecho. El Diccionario de la Lengua Española define a la moda en sus dos primeras acepciones como: “1. Uso, modo o costumbre que está en boga durante algún tiempo, o en determinado país” y “2. Gusto colectivo y cambiante en lo relativo a prendas de vestir y complementos”.[3]
Si bien el Derecho no debería estar sujeto a los vaivenes -usualmente caprichosos- de este “gusto colectivo y cambiante”, que “está en boga durante algún tiempo”, lo cierto es que no escapa a sus influencias y, sin dudas, algo de eso está sucediendo con el derecho al olvido. Mirando las vidrieras jurídicas europeas -siempre tan creativas- hemos descubierto el “derecho al olvido” y lo estamos importando. Tal como señala Marcela I. Basterra con mucha erudición,[4] este derecho ya está reconocido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso “Google Spain” (más conocido como “Costeja González”) sentencia del 13 de marzo de 2014,[5] y cuenta con un abundante caudal doctrinario que lo respalda en el derecho comparado, para cuyas citas me remito al artículo citado.[6]
Parecería entonces, que el derecho argentino no quiere quedar rezagado ni al margen de esta moderna tendencia y algunos de nuestros juristas ya comienzan a unir sus voces pidiéndole a la Corte Suprema que reconozca el derecho al olvido.[7] Por cierto, la cuestión no es pacífica, tal como lo ponen de manifiesto otras opiniones, como las de Guillermo J. Borda y Carlos Pereira[8] y Enrique H. del Carril.[9] Estos trabajos, todos ellos valiosos, no agotan el debate que es mucho más amplio, por cierto, pero la recolección de opiniones efectuada por El Derecho en el Suplemento ya citado, es una buena y equilibrada muestra de que el tema es muy discutible.
Sin embargo -y sigo adelantando conclusiones- tengo para mí que el derecho al olvido es más una ilusión que una realidad. Dicho de otro modo, se intenta ponerle un nombre romántico a algo que jurídicamente no existe, ni puede existir. Todos -casi todos- en algún momento quisiéramos borrar de nuestra memoria ciertos hechos de nuestro pasado, inmediato o remoto, que nos disgustan, que nos reprochamos y que desearíamos no haber protagonizado. ¿Quién puede estar exento de ello? Pero no creo que ese deseo, por muy legítimo que sea, deba convertirse en un derecho subjetivo que autorice a forzar a los demás a que olviden también esos hechos o se les dificulte encontrar sus fuentes.
Esta afirmación está corroborada, incluso, por las dos sentencias de los tribunales civiles antes mencionadas pues, como veremos enseguida, el derecho al olvido es, en todo caso, una aplicación errónea del derecho al honor. Estas sentencias contrastan, claramente, con el dictamen emitido por la Procuración General y con el fallo de la Corte Suprema, cuyos fundamentos, a mi entender, son muchos más sólidos.
A diferencia de la Corte, los tribunales civiles resolvieron el caso en forma favorable a la pretensión de la actora. La Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,[10] había confirmado la sentencia de primera instancia[11] que, con fundamento en el “derecho al olvido”, había ordenado a la demandada “suprimir toda vinculación de sus buscadores, tanto del denominado “Google” como del perteneciente a “Youtube”, entre las palabras “Natalia Denegri”, “Natalia RuthDenegri” o “Natalia Denegri caso Cóppola” y cualquier eventual imagen o video, obtenidos hace veinte años o más, que exhiban eventuales escenas que pudo haber protagonizado la peticionaria cuyo contenido pueda mostrar agresiones verbales o físicas, insultos, discusiones en tono elevado, escenas de canto y/o baile, así como también, eventuales videos de posibles reportajes televisivos en los que la actora hubiera brindado información de su vida privada”.[12]
Veamos, en primer lugar, como razona la sentencia de primera instancia que comienza reconociendo el conflicto existente entre el derecho al olvido y la libertad de expresión e información. “[S]e presenta clara -dice- una tensión entre derechos fundamentales que poseen protección constitucional. Por un lado, el derecho al honor y a la protección de la intimidad personal y familiar. Y por el otro, la protección de la libertad de expresión e información”. Frente a esta disyuntiva “[…] el denominado derecho al olvido se presenta como una alternativa que, en ciertos casos, puede permitir conciliar tales derechos fundamentales en puja, aportando la alternativa de desvincular de los motores de búsqueda el nombre de la interesada con relación a los contenidos que describen el hecho pretérito que se busca ‘olvidar’”.
Planteada la cuestión en estos términos, la sentencia reconoce que “[e]l derecho de expresarse a través de Internet fomenta la libertad de expresión tanto desde su dimensión individual como colectiva” pero, aun así “[…] el honor es un bien jurídicamente protegido, un derecho personalísimo que representa la cualidad moral de una persona y se traduce en una buena reputación, la consideración social, el respeto y aprecio de terceros junto al sentimiento de la propia dignidad” y “[a]simismo, el derecho a la intimidad y a la protección de la vida privada personal y familiar se halla garantizado por el artículo 19 de la Constitución Nacional. Dicha norma otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual éste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros”.
En síntesis, conforme esta sentencia, el derecho al olvido tiene como fundamento la protección de la intimidad y del honor.
El fallo de la Cámara restringe el fundamento jurídico del “olvido” limitándolo a la protección del honor. En coincidencia con la sentencia de grado, reconoce también que “[…] se presenta una tensión entre el derecho al honor y a la intimidad, por un lado, y la libertad de expresión, de difundir noticias, y de acceso a la información, por el otro”, pero, frente a esta alternativa opta por la defensa de la “víctima de sí misma”, en tanto “[s]e trataba de una persona joven, sin experiencia, que seguramente se vio confundida por su extraña ‘fama’ circunstancial, y que seguramente debe sentirse mortificada por apreciar esas imágenes poco decorosas, en especial luego de tanto tiempo y de haber formado una familia y desempeñarse profesionalmente”.
Señala no obstante el voto del juez Kipper, al cual adhieren sus colegas “[a]claro que no veo afectado el derecho a la intimidad, pues la actora se expuso públicamente, sino su derecho al honor”.
En este punto no pudo menos que coincidir con el fallo de la Cámara. No comprendo cómo puede invocarse el derecho a la privacidad en virtud de hechos protagonizados en un programa de televisión abierta, al cual la actora concurrió voluntariamente siendo mayor de edad.
En síntesis, conforme este fallo, el fundamento del derecho al olvido es la protección del honor.
Muy diferente es el dictamen de la Procuración General,[13] con cuyo desarrollo y conclusiones concuerdo plenamente. Identifica en primer lugar la cuestión federal en juego que “[…] consiste en determinar si vulnera la libertad de expresión el bloqueo de vínculos en internet ordenado a Google Inc., como servicio de motor de búsqueda, respecto de contenidos que la actora estima lesivos por exponer aspectos de su vida pública que pretende dejar en el pasado” y va señalando luego todas las razones en virtud de las cuales entiende que no procede hacer lugar al planteo de la actora:
· “[…] la información que busca restringirse se refiere a la actora en tanto figura pública, esto es quien, por razón de su fama, tiene gran influencia en áreas que preocupan, importan o interesan a toda la sociedad”.
· “[…] la actora no sólo cobró resonancia por verse involucrada en ese hecho policial, sino que intervino activamente en la cobertura mediática de las noticias referidas al caso, y participó en diversos programas periodísticos y de otra índole en la televisión abierta en los que se abordaba lo sucedido”.
· […] cuando están involucradas figuras públicas se debe realizar un examen descriptivo de cuáles son los asuntos sobre los cuales el público tiene interés en mantenerse informado, sin que proceda introducir consideraciones sobre el valor cultural, periodístico o estético de esa información.
· […] al revestir la información aquí impugnada de un indubitable interés público, cualquier medida de bloqueo o filtrado de vínculos que se imponga a una herramienta de búsqueda en internet, importará en la práctica una medida extrema de censura sobre la que pesa una fuerte presunción de inconstitucionalidad, y que sólo podrá justificarse en circunstancias absolutamente excepcionales.
· “[…] el contenido objetado no resulta palmariamente ilícito o dañoso, no es discriminatorio, ni incita a la violencia o la comisión de delitos; tampoco importa lesiones injuriosas, ni excede el ejercicio regular de la libertad de expresión”.
· “[…] no se ha identificado un interés imperativo basado en la preservación del honor, pues la información cuestionada no tiene un sentido difamatorio, o dirigido a atacar arbitrariamente la reputación de la actora”.
· “[…] tampoco se ha identificado una grave afectación de la privacidad, derecho que comprende la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad así como otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas como la integridad corporal o la imagen […] ni tampoco del derecho a la autodeterminación informativa, es decir, a controlar la difusión de información sobre sí mismo”.
· “[…] la información difundida no contiene datos personales, ni muchos menos datos sensibles, y su registro se origina en programas emitidos en medios de acceso público, con amplias audiencias”.
· “A diferencia del caso “Costeja”, aquí se trata de una persona pública ̶ circunstancia no controvertida en autos ̶ que generó de modo voluntario la información que ahora objeta y los contenidos revisten interés. público. De hecho, el Tribunal de la Unión Europea excluye expresamente de la posibilidad de bloqueo supuestos como el que aquí nos ocupa […]”.
· “[…] el régimen constitucional argentino no reconoce un derecho a reservar información de interés público relativa a una persona por el sólo transcurso del tiempo, para forzar por vías legales a la sociedad a su olvido”.
La Corte resume el planteo constitucional diciendo que “[…] la cuestión en debate se centra en determinar si una persona pública que estuvo involucrada en un tema de interés público tiene —según invoca— un “derecho al olvido” por el cual pueda solicitar que se desvincule su nombre de determinados contenidos que la involucran, alegando que por el paso del tiempo han perdido dicho interés y que, a su criterio, resultan inapropiados a la auto percepción de su identidad actual y, en consecuencia, lesionan sus derechos al honor y/o a la intimidad; o si, por el contrario, la medida de desindexación de información ordenada —tendiente a hacer cesar la continuación del daño que alega— restringe indebidamente el derecho a la libertad de expresión, tanto en su faz individual como colectiva una persona pública que estuvo involucrada en un tema de interés”.[14]
Su conclusión es que: “[…] no se advierte fundamento constitucional ni legal alguno que sustente la pretensión de Denegri. Concretamente, no se han brindado argumentos suficientes que demuestren que una persona que fue y es figura pública tenga el derecho a limitar el acceso a información veraz y de interés público que sobre ella circula en internet y resulta accesible al público de acuerdo a su propia discreción y preferencias, restringiendo de este modo esa información a los aspectos que ella misma considera relevantes o, por el contrario, inapropiados a la auto percepción de su identidad actual.”[15]
Para llegar a esta conclusión se analiza, en primer lugar, el margo general del planteo en relación con las limitaciones a la libertad de expresión:
“[…] la Constitución Nacional garantiza una amplia protección a la libertad de expresión, la cual tiene un lugar preeminente en el marco de nuestras libertades constitucionales[16] […] la libertad de expresión no solo atañe al derecho individual de emitir y expresar el pensamiento, sino incluso al derecho social a la información de los individuos que viven en un Estado democrático[17] […] esta libertad comprende el derecho de transmitir ideas, hechos y opiniones a través de internet, herramienta que se ha convertido en un gran foro público por las facilidades que brinda para acceder a información y para expresar datos, ideas y opiniones[18] […] este Tribunal también [ha destacado] la indudable importancia del rol que desempeñan los motores de búsqueda en el funcionamiento de internet, en tanto actúan como una herramienta técnica que favorece el acceso al contenido deseado por medio de referencias automáticas. Se trata de intermediarios entre los usuarios y los sitios que existen en la red, no crean información disponible en ella, sino que la recorren e indexan automáticamente[19] […] la importancia que tiene la libertad de expresión en nuestro sistema constitucional conduce a que este Tribunal considere que toda restricción, sanción o limitación a dicha libertad debe ser de interpretación restrictiva [citas omitidas] Toda censura previa que sobre ella se ejerza padece de una fuerte presunción de inconstitucionalidad y, por ende, la carga argumentativa y probatoria de su necesidad pesará sobre quien invoca dicha restricción […]”.[20]
En segundo lugar, se aplican estos principios en relación con los motores de búsqueda:
“[…] la aplicación de estos principios a la función que desempeñan los motores de búsqueda puede llevar a concluir que una eventual decisión judicial de desindexar ciertas direcciones respecto de un resultado […] implicaría una limitación que interrumpiría el proceso comunicacional, pues al vedar el acceso a dicha información se impediría la concreción del acto de comunicación [….] por lo que tal pretensión configura una medida extrema que, en definitiva, importa una grave restricción a la circulación de información de interés público y sobre la que pesa —en los términos antedichos— una fuerte presunción de inconstitucionalidad[21] […] Además, si bien es cierto que la eliminación de contenidos web difiere conceptualmente de la supresión de una de las vías de acceso a ellos, no cabe descartar de antemano que, en determinadas circunstancias, los efectos de ambos sobre el discurso público pueden resultar igualmente gravosos […]”.[22]
En tercer lugar, se analiza si esta limitación afecta un discurso constitucionalmente protegido:
“[…] a fin de examinar si la desvinculación ordenada por el tribunal de alzada constituye una restricción indebida a la libertad de expresión, resulta indispensable evaluar si dicha medida afecta el acceso a un discurso constitucionalmente protegido […]”[23]
Sobre esta base, la sentencia va descartando todos los argumentos de la actora, en tanto ninguno de ellos justifica -a su juicio- limitar un discurso constitucionalmente protegido.
Así:
· “[…] concluir que por el mero paso del tiempo la noticia o información que formó parte de nuestro debate público pierde ese atributo, pone en serio riesgo la historia como también el ejercicio de la memoria social que se nutre de los diferentes hechos de la cultura, aun cuando el pasado se nos refleje como inaceptable y ofensivo para los estándares de la actualidad”.[24]
· […] se trata de una persona pública que estuvo involucrada en un tema de interés público, interés que se mantiene hasta la actualidad […].[25]
· “[…] el honor, en tanto derecho personalísimo que tiene todo individuo, ampara a las personas frente a expresiones o mensajes que la hagan desmerecedora en la consideración ajena al ir en su descrédito[26] […] no cabría considerar comprensiva de aquellos supuestos en que la lesión invocada es consecuencia de las acciones libres adoptadas por el propio individuo en el desarrollo de su personalidad[27] […] la actora no plantea que los contenidos de los que pretende desvincularse resulten falsos o inexactos[28] […] la información cuyo bloqueo se pretende refleja contenidos veraces referidos a una etapa de su vida pública en los que ha participado en forma activa […]”.[29]
· […] el cariz desagradable, indignante o desmesurado de ciertas expresiones del debate público no podría despojarlas de protección constitucional sin incurrir en criterios que, en última instancia, dependerían de los subjetivos gustos o sensibilidades del tribunal de justicia llamado a ponderarlas […].[30]
· “[…] tampoco se advierte que la difusión de la información cuestionada importe una grave afectación de la privacidad […] la información conformada por programas de audiencias masivas y entrevistas periodísticas emitidos en medios de acceso público como lo fueron —y lo son— los canales de televisión, aun cuando revelan aspectos personales e incluso imágenes que exponen episodios que pueden resultar mortificantes para la actora, suscitados en el marco de los referidos programas televisivos, no lesiona su derecho a la intimidad”.[31]
Como puede verse, entre los fallos de los tribunales civiles, por un lado, y el dictamen de la Procuración General y el fallo de la Corte Suprema, por el otro, existe una divergencia muy marcada. En sede civil triunfa el honor individual por sobre la libertad de expresión. En el dictamen de la Procuración General y en el fallo de la Corte, es al revés.
Aun así, entre la Procuración General y la Corte Suprema advierto un matiz. Si bien la primera hace hincapié en la libertad de expresión, parecería que, a su entender es más relevante para resolver la cuestión la ausencia misma de derecho por parte de la actora a exigir que los motores de búsqueda desindexen la información, que el conflicto entre ese derecho y la libertad de expresión. Tal ausencia se debe a que la información es veraz, no afecta el honor ni la privacidad de la actora, no contiene datos sensibles, el contenido no es ilícito y Denegri es una figura pública que tuvo una activa participación en los hechos. La Corte Suprema, en cambio, sin perder de vista estos hechos, pues los analiza con detalle, centra el análisis del caso en el conflicto entre el discurso constitucionalmente protegido, es decir en la libertad de expresión, y el derecho reclamado, dándole el triunfo a la primera.
Ya adelanté que coincido con la Procuración General y la Corte Suprema, sin perjuicio del matiz entre ambas que acabo de señalar. De acuerdo con las sentencias de los tribunales civiles, el derecho al olvido se funda, según el juez de primera instancia, en el respeto a la privacidad y al honor y, según la Cámara, en el respeto al honor. Ninguno de estos fundamentos, al menos en el caso específico aquí analizado es, a mi juicio, correcto.
En relación con la privacidad, tal como señala muy brevemente el voto del juez Kipper, no puede invocar la privacidad quien se agravia por hechos propios que protagonizó en un programa de televisión. No importa si éstos tuvieron lugar en la televisión abierta o la televisión cerrada (por cable). En cualquier caso, se trata de un espacio público y, por ende, los gestos, las palabras, o bien, las opiniones vertidas allí están muy lejos de quedar comprendidos en el ámbito de las acciones privadas protegido por el artículo 19 de la Constitución. La actora, aun siendo joven e inexperta, por aquel entonces era mayor de edad y concurrió voluntariamente a un lugar en el cual sabía perfectamente que la observaría un amplio número de espectadores, y si los acontecimientos la desbordaron y protagonizó escenas bochornosas de las cuales luego se arrepintió, éste es un riesgo que asumió al concurrir al programa, del cual debe hacerse cargo por mucho que le pese. Puesto en los términos del artículo 1071 bis del antiguo Código Civil, nadie se “entrometió arbitrariamente” en la vida de la actora perturbado su intimidad.
Tampoco coincido con la sentencia de Cámara en cuanto funda el derecho al olvido en la protección del honor de la actora. Ciertamente, el “honor” es un concepto amplio, que tiene diversos significados, según como se lo emplee, pero a los fines para los cuales se lo aplica en el caso analizado, podemos identificarlo, básicamente, con la dignidad personal o la reputación social de una persona. En su primera acepción el Diccionario de la Lengua Española lo define como la “cualidad moral que lleva al cumplimiento de los propios deberes respecto del prójimo y de uno mismo”.[32]
Naturalmente, el Derecho protege el honor de las personas y cuando alguien resulta agraviado por un tercero en su honor, tiene a su alcance acciones civiles y penales para reparar el daño y para castigar al responsable. Las conductas típicamente antijurídicas y culpables en este caso son la calumnia y la injuria, previstas en los artículos 209 y siguientes del Código Penal. Más genéricamente, el Derecho Civil permite la reparación de lo que el Código Civil llamaba “agravio moral” (artículo 1078) y que en el Código Civil y Comercial (CCyC) ha sido englobado, con más amplitud, en las “consecuencias no patrimoniales”, previstas en el artículo 1741. Esta solución no ofrece mayores dificultades jurídicas cuando es un tercero el que agravia el honor de una persona, pues todo aquel que causa un daño a otro tiene, como principio, el deber de repararlo. Es el “alterum non laedere” de Ulpiano, en el cual descansa todo el sistema de la responsabilidad civil.
No resulta tan fácil, por el contrario, dilucidar como debería resolverse el caso a la inversa, es decir, cuáles son -o deberían ser- las consecuencias hacia los terceros, de las acciones por medio de las cuales una persona mayor de edad ha lesionado, en un acto público, al cual concurrió voluntariamente, su propio honor o su buena reputación social. Más concretamente, la pregunta esencial del caso consiste en decidir si, en tales condiciones, la persona que se ha lesionado a sí misma, es decir, que se ha “autoagraviado”, dañando su honor, su dignidad personal o su buen nombre, tiene el derecho de exigir a los terceros que se “olviden” de que ello ha ocurrido y los puede demandar para que los jueces tiendan un manto que permita encubrir u ocultar el pasado. Dicho más sencillamente, la cuestión consiste en determinar si una lesión infringida a uno mismo, puede ser fuente de una obligación civil hacia los terceros y, como tal, judicialmente exigible.
Demás está decir que esto constituye un giro copernicano en el mundo del derecho, pues impone una responsabilidad sin culpa alguna. Ni siquiera se trata de un tipo de responsabilidad objetiva, surgida como consecuencia de realizar actividades riesgosas por su naturaleza, según lo dispone el artículo 1757 del CCyC. Pero, en todo caso, el problema no es hacer un giro copernicano en el Derecho pues, cada tanto, puede ser necesario y conveniente hacerlo. El problema es si el giro es correcto o no lo es. Y en mi opinión no lo es, pues todos podemos comprender que una persona haya protagonizado hechos bochornosos que no quiera recordar y desee olvidar, pero de allí a que ese deseo se convierta en una obligación hacia los demás de olvidarlos, el paso es más largo de lo debido. Dicho en palabras muy simples, el derecho no tiene por qué proteger el autobochorno, creando hacia los terceros la obligación de olvidar o de limitar el acceso a las fuentes de información. En todo caso, es la persona que se ha autolesionado quien, con sus acciones posteriores, debe poner de manifiesto su arrepentimiento, demostrando que ello fue un episodio singular y ocasional, que no está dispuesta a repetir.
Sin perjuicio de todo ello, no estoy muy convencido de que la actora -por más que lo haya invocado- tenga en juego su honor. En todo caso, aunque no lo haya dicho, quiso proteger es lo que el CCyC denomina “derecho a la imagen” previsto en el artículo 52 como integrante de la dignidad.[33] Me parece que habría sido mucho más correcto por parte de las sentencias arriba comentadas, si hubieran enfocado el caso desde esta perspectiva, pues lo que la actora pretende es cuidar su imagen pública, que no resulta muy favorecida con las riñas que protagonizó ante las cámaras de televisión. Ahora bien, el artículo 53 es muy claro al establecer cuáles son las excepciones que permiten la reproducción de imágenes sin el consentimiento de su titular, y la primera de ellas es que “la persona participe en actos públicos”. Esta disposición legal establece que la imagen captada durante la participación en actos públicos impide luego ejercer el control sobre la reproducción posterior de la misma, en tanto no se altere la veracidad o exactitud de la misma, lo que no ocurrió en este caso.
Como atenuación de todos ello se invoca: (a) la juventud e inexperiencia de la actora, (b) el tiempo transcurrido desde entonces y (c) la actual intrascendencia informativa de los hechos. Todos ellos me parecen datos muy subjetivos e imprecisos como para fundar un derecho o una obligación concreta.
En relación con lo primero, mal que nos pese el derecho es rígido, una vez cruzado el umbral de la mayoría de edad, todos somos plena y absolutamente responsables de nuestros actos. La “juventud” es un período muy amplio e impreciso, que no puede utilizarse judicialmente como referencia para la creación de obligación ni responsabilidad alguna.
De la inexperiencia de la actora ante las cámaras de televisión, tampoco puede extraerse obligación ni derecho alguno. Fue ella quien, como persona mayor, debería haber medido el impacto negativo que esta inexperiencia podía acarrearle.
El tiempo transcurrido tampoco me parece un dato jurídicamente relevante. No estamos aquí frente a una prescripción que permita adquirir un derecho o liberarse de una obligación. Los hechos que conforman los procesos históricos, por insignificantes o banales que puedan ser o parecer, no tienen por qué desaparecer ni ser olvidados en razón de su antigüedad. Por el contrario, es precisamente el paso del tiempo lo que permite medir su importancia en un contexto más amplio y equilibrado.
Tampoco me parece que corresponda a los jueces determinar la importancia informativa de tal o cual hecho. Esta valoración no es materia judicial, ni podría serlo. Más aún, ejercer esta prerrogativa me suena peligroso. La obligación de los tribunales es corregir los hechos y datos erróneos o falsos, pero no tienen que suprimir o dificultar el acceso a los que son correctos o verdaderos porque los consideren intrascendente, pues al ingresar en ese terreno no solo limitan la libertad de expresión y de información, sino que pretenden reescribir la historia.
Por último, quisiera hacer algunas reflexiones sobre el “olvido” y su encuadre en el mundo jurídico. Como ya dije esta es una denominación romántica, susceptible de producir un sensible impacto emocional, pero que en la práctica es inexistente. No existe, en primer lugar, porque la única obligación que impone este presunto derecho es a que un motor de búsqueda “desindexe” ciertos contenidos. Puesto en términos más antiguos y gráficos, no se elimina el libro de la biblioteca, sino que se quita su ficha del archivo. Obviamente, si se lo llamara “derecho a limitar las fuentes de información” sonaría horrible, y por eso es mejor ponerle un nombre mucho más agradable, aunque sea inexacto jurídicamente. En el primer caso, el portador del derecho suena como un agresor, en el segundo, por el contrario, se lo presenta como una víctima, aunque lo sea de sí mismo.
En segundo lugar, es cierto que tenemos el derecho de quitar de nuestra memoria aquello que no queremos recordar, en la medida en que ello sea legalmente posible. Así, no podemos olvidar de que somos padres, maridos, vecinos, contribuyentes o empleadores, pero sí podemos borrar de nuestro registro mental que tuvimos una novia de juventud de quien ya no queremos acordarnos o, como en el caso de la actora, de ciertos hechos que le traen malos recuerdos. Sin embargo, no me paree que ese deseo, íntimo y muy personal, pueda generar un derecho a exigir que los demás tampoco se acuerden de lo ocurrido o que se les limite la búsqueda de la información. No siempre un mero deseo -por legítimo que sea- es fuente de un derecho subjetivo.
Finalmente, ya como una cuestión eminentemente práctica, si la actora quería que olvidáramos ciertos hechos de su pasado, esta acción judicial y la trascendencia que ella ha tenido, no ha hecho más que reavivarlos en el recuerdo colectivo. Aun cuando hubiera triunfado en el caso, su mero planteo ayudaba a que todos recordáramos su participación en los programas de televisión que quiere olvidar.
Todos, en algún momento de nuestra vida, desearíamos subirnos a la máquina del tiempo para corregir o deshacer los errores cometidos o bien para hacer lo que deberíamos haber hecho y omitimos. Pero como no se ha inventado todavía un dispositivo semejante, salvo en la imaginación de los novelistas, los juristas europeos han decidido sortear los escollos tecnológicos y científicos que impiden viajar al pasado creando el “derecho al olvido”, que otorga a ese deseo un viso de realidad al permitir el ocultamiento de los hechos o de sus fuentes de información. A esta tendencia que emplean los historiadores cuando inclinan la pluma en algún sentido, se quieren sumar ahora -siguiendo las tendencias europeas- algunos jueces, arrogándose la facultad de decidir cuáles son las fuentes de información importantes y cuáles no lo son. Insisto, sin embargo, en que no son los jueces los encargados de reescribir la historia.