La Revista del Colegio de Abogados

 

I. Introducción

 

            Intentaremos demostrar cómo un discurso de aparente progreso en ciertas áreas del Derecho Penal (DP), puede en realidad enmascarar de un retroceso que debilite principios constitucionales básicos, lo cual conduciría a un cambio de paradigma en la tradicional concepción liberal con que fue concebido el sistema jurídico penal argentino.

 

            Tomaremos como ejemplo la nueva entronización de la víctima como protagonista central del DP, desplazando al imputado, a partir de la interpretación judicial del DP en casos de graves violaciones a los derechos humanos, de las consecuencias jurídicas del fenómeno del terrorismo, y del auge del rol de querellante y reconocimiento de nuevos derechos a los damnificados de delitos. A la par, veremos el impacto negativo que estos avances tienen sobre el Principio de Legalidad en materia penal, tanto sustantiva como procesal.

 

II. El Derecho Penal como herramienta de poder

 

            El Derecho Penal (DP) como herramienta jurídica al servicio para proteger de un modo privilegiado personas, bienes y otros intereses especialmente valiosos para la comunidad, es quizá la máxima expresión del poder real y concreto en un Estado de Derecho. Por caso el Estado, a través del DP, puede legalmente decidir poner fin a la vida de una persona contra su voluntad (pena capital); o a través de sus jueces puede ingresar por la fuerza en domicilios particulares, oír conversaciones telefónicas, inmovilizar activos bancarios y hasta encarcelar particulares aún sin una condena previa.

 

            Cuando se expresa que tal herramienta está en manos del Estado, en realidad está en manos de personas individuales, altamente calificadas en promedio y en comparación con el resto de los funcionarios públicos, que toman decisiones basadas en sus conocimientos, pero también de acuerdo a su formación, su ideología, sus creencias, sus prejuicios y sus intereses; además, estos agentes no sólo están autorizados a construir y decidir qué es verdad y que no, sino que, a diferencia del resto de los agentes del Estado, tienen asegurada la inamovilidad en sus cargos y la intangibilidad de sus remuneraciones.

 

            Así, el DP ha sido siempre una herramienta poderosa. Según las épocas, las virtudes de los gobernantes, la fortaleza de las fronteras en la división de poderes, y la idiosincrasia general de una sociedad dada en un tiempo determinado, el DP ha expresado distintos grados de autoritarismo o consenso, rigor o laxitud, intolerancia o apertura, oscuridad o transparencia.

 

III. El Derecho Penal como límite al poder punitivo del Estado sobre el imputado

 

            En tiempos contemporáneos hay un asentimiento general sobre la necesidad de imponer límites al ejercicio del DP, a través del dictado de reglas de consenso democrático sobre la materia a punir (leyes sustantivas), y de mecanismos racionales que permitan una investigación, acusación, defensa, juicio y una sentencia (leyes rituales) con el control de partes y la posibilidad de revisión.

 

            Históricamente ha existido siempre la preocupación por precisar la forma, contenido y alcances de la respuesta penal de la Autoridad sobre los particulares. Desde el antiguo Sumer (Hammurabi, c. 1750 AC), pasando por la legislación del Egipto faraónico, los mandatos bíblicos (ej. Deuteronomio), las Leyes de Manú (India, c. S. III AC), o los fueros juzgos españoles del S. XI, el desarrollo de la legislación anglosajona desde la Carta Magna (1215) y el Bill of Rights (1689), y la respuesta de la Ilustración moderna contra los excesos de jueces imperiales entre los S. XVIII y XIX (Pufendorf, Grocio, Beccaria, Kant, Feuerbach), se ha tratado de limitar -pues “precisar” es “limitar”- la reacción penal, intentando trasladarla de una concepción puramente vindicativa y discrecional, a otra que responda a cánones de proporcionalidad, necesidad y de última ratio o aplicación supletoria y extraordinaria. El “Garantismo” (a la Ferrajoli y no el “abolicionismo penal”) ha irrumpido en escena para fortalecer las vigas constitucionales que anteponen derechos y garantías individuales de las personas imputadas en procesos penales, como un marcado límite que asegure reglas claras a partir del tradicional Principio de Legalidad (ley penal previa, irretroactiva, escrita, clara y precisa; y penas proporcionales) y del Debido Proceso (presunción de inocencia, inviolabilidad del derecho de defensa y plazo razonable en los procesos), partiendo de la premisa indiscutible del reconocimiento de la dignidad humana a toda persona por el sólo hecho de tal, sin distinciones de ningún tipo (tampoco si es imputada, procesada o condenada, aún por hechos aberrantes).

 

            No hay duda que el destinatario de toda aquella evolución en la concepción y aplicación del DP, ha sido la persona que ocasionalmente deba enfrentar un proceso penal, y la que termine condenada a prisión. En efecto, el imputado/procesado/condenado ha sido siempre la parte débil en la ecuación del sistema penal, ante jueces y acusadores públicos y privados, y la natural inclinación de la sociedad a contar con un sistema penal duro ante el auge de la inseguridad en todas sus manifestaciones posibles. Las construcciones dogmáticas de la teoría del delito y de la pena, y el progreso en el reconocimiento de estándares más transparentes en el desarrollo de los procesos penales, han sido la manera de limitar y encausar el empleo del DP por el Estado. Basta con leer lenta y objetivamente postulados básicos dirigidos a sistematizar la aplicación del DP, para confirmar que la protección que los mismos encierran tiene por finalidad la realización de un DP más justo, esto es, adecuado a los parámetros de la supremacía constitucional que garantice la plena vigencia del Principio de Legalidad y del Principio del Debido Proceso que mencionábamos antes, pero siempre tomando por destinatario primario al imputado o sospechoso (así por ej. los Artículos 18 CN; 7, 8 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -CADH-; 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -PIDCP-).

 

IV. Nuevo papel de la víctima en el Derecho Penal: crímenes de lesa humanidad, legislación securitaria contra el terrorismo, y auge y expansión del rol de querellante

 

            Sin embargo, asistimos en la actualidad a una degradación, no del DP en sí, sino a una degradación en cómo se lo concibe y aplica, que bien puede resultar del agrado inicial de parte de la comunidad, pero que va ingresando en una peligrosa deriva autoritaria y neopunitivista,[1] de consecuencias nocivas para la vida democrática.

 

            Resaltaremos -breve pero concretamente- un botón de muestra: el desplazamiento del imputado por la víctima como figura central del DP, con el consiguiente debilitamiento del Principio de Legalidad.

 

            Históricamente la víctima careció de un rol preponderante en el DP, pues sus intereses estaban representados por alguna autoridad o agente público, o modernamente por los fiscales, y la atención ha estado puesta en morigerar los rigores del sistema represivo sobre las personas imputadas y las condenadas, como expusimos.

 

            Pero a partir de la II Guerra Mundial, la tragedia de los más de cincuenta millones de personas muertas y los horrores de los campos de concentración en suelo europeo, hicieron virar el eje. La celebración de los Juicios de Nüremberg y de Tokio, aplicándose retroactivamente la ley de los países vencedores para lograr condenas aseguradas de antemano, marcaron la necesidad histórica de no permitir la impunidad de crímenes contrarios a la humanidad, más allá de la aplicación estricta del Principio de Legalidad.

 

            Los próximos años y décadas asistirían al nacimiento de organismos internacionales y regionales en búsqueda de la cooperación entre Naciones mientras se reformulaba un nuevo orden mundial; aparecerían en escena los instrumentos jurídicos necesarios para dar base a este novedoso estado de cosas, resaltando la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración Universal de DDHH (1948), el PIDCP (1966) y la CADH  (1969), y creándose el Tribunal Europeo de DDHH y la Comisión y la Corte Interamericanas de DDHH, llegando hasta el Estatuto de Roma (1998) y la creación de la Corte Penal Internacional.

 

            La mayor visibilidad y una nueva atención a las víctimas de delitos comienza a surgir. Irrumpe en escena una batería de legislación internacional (ej. Convenciones sobre el delito de genocidio, la tortura, la desaparición forzada de personas, y la imprescriptibilidad de crímenes de guerra y contrarios a la humanidad), que van moldeando las legislaciones locales, otorgándole un rol de privilegio a las víctimas de estos crímenes.

 

            Lo mismo sucede con la llamada legislación de emergencia o securitaria, que también irrumpe en escena ante el fenómeno de los atentados terroristas en el S. XX. Como ejemplo puede apreciarse cómo, tras los atentados a las Torres Gemelas (2001), a la Estación de Atocha (2004), al Puente de Londres (2017), o a los subtes en París (2017), las legislaciones fueron conteniendo disposiciones que ampliaban las facultades investigativas del Estado, bajo la justificación de la protección a la población.

 

            La llamada Ley Patriótica de la era de G. Bush (octubre de 2001) como respuesta a los atentados del 9/11, son una cruda muestra de este nuevo orden jurídico.

 

            Finalmente, las nuevas formas de delincuencia y la inseguridad del ciudadano común ante el auge del delito, fueron también llevando a un “endurecimiento” del DP, corporeizado por ejemplo en los aumentos de las escalas penales, pero fundamentalmente en el reconocimiento progresivo de mayores derechos a la víctimas de delitos, sobre lo cual nos detendremos enseguida.

 

V. Un discurso engañoso que impacta sobre el Principio de Legalidad

 

             Podría pensarse rápidamente en lo atractivo que resultan leyes que comienzan a proteger más a las víctimas. Pero este alegado progreso encierra un engaño fatal, si no se lo desarrolla con prudencia: si la protección a las víctimas necesita avanzar a expensas de aligerar la protección a los imputados, se debilita el Principio de Legalidad, lo que habilita la peligrosa discusión sobre si a ciertas personas no debe reconocérseles sus derechos humanos o si hay grados de reconocimientos parciales de éstos, o si puede retrocederse al ejercicio privado de la acción penal. Y todo ello con impacto en la base axiológica misma sobre la cual se asienta el sistema jurídico argentino.

 

 

            Veamos.

 

V.a. Lesa humanidad

 

            En el caso de los procesos sobre crímenes de lesa humanidad en Argentina, a partir de 2004 con la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Arancibia Clavel”, por mayoría y en votos concurrentes, se admitió que la costumbre internacional podía ser fuente de DP aún sin necesidad de una ley previa del Congreso; que las disposiciones sobre prescripción eran inoponibles a estos crímenes y eran desplazadas por aquella nueva fuente de derecho; que la necesidad de tipificación previa, la irretroactividad de la ley penal más gravosa y la valla de protección a los imputados contenida en el Art. 18 CN, también eran desplazadas por la costumbre y las nuevas Convenciones internacionales. Como se advierte, se daba nacimiento a un nuevo paradigma jurídico en Argentina: el llamado derecho penal de dos velocidades o de estándares diferenciados, según se tratase de delitos comunes o de crímenes contrarios a la humanidad.

 

            Pero fundamentalmente, y en cuanto aquí interesa, expresó la Corte que la tutela judicial efectiva -contenida en el Art. 25 CADH- protegía a las víctimas de estos crímenes, pues de lo contrario el Estado incurriría en responsabilidad internacional si no se aseguraba la persecución y la punición respectiva.

 

            En otras palabras, y al igual que había ocurrido en la década del ´40 pero ahora en el S. XXI y en plena era del reconocimiento pleno de los derechos humanos, la mayoría del Alto Tribunal estaba dando el mensaje de que esta clase de crímenes no podía quedar impune, aún a expensas del Principio de Legalidad vigente en el país desde 1853, y con raíces que se remontan hasta los albores de las civilizaciones. La punición debía imponerse sobre derechos y garantías individuales de los acusados, por más que éstos fueran de órbita constitucional, pues pasaba a primar el orden público internacional por sobre el local.

 

            Volcar las críticas a este Fallo excedería largamente el presente artículo. Pero para respaldar el punto que tratamos, sólo diremos lo siguiente.

 

            Tal como expresamos antes, de una atenta lectura de las disposiciones cardinales en materia de derechos y garantías judiciales mínimas de la Constitución Nacional (18), de la CADH (8) y del PIDCP (14), adicionándole el Código Procesal Penal de la Nación, no hay una sola norma, una sola frase que autorice a disponer o desconocer total o siquiera parcialmente las prerrogativas de toda persona imputada en procesos penales, y mucho menos que autorice al desplazamiento de prerrogativas del imputado en pos de privilegiar a las víctimas. Es más, la razón de ser primaria de tales disposiciones jurídicas es la de, precisamente, reconocer derechos del imputado, del procesado y del enjuiciado, y asegurarlos frente a la sustanciación de un proceso penal. La imposición de penas es una potestad reservada al Estado, quedando en interés del particular el derecho a conocer la verdad y a obtener una reparación o compensación por el daño sufrido. Pero no puede el interés de la víctima sacrificar los derechos del imputado, pues la satisfacción de su perjuicio no estará en la pena sino en la indemnización o enmienda.

 

            En un caso penal, no le está dado a los jueces prescindir de las reglas prestablecidas para decidir, pues la misión última de todo magistrado antes que resolver un caso es hacerlo asegurando la supremacía constitucional; su función no es evitar la impunidad, sino asegurar juicios justos, y éstos sólo pueden serlo si respetan las leyes vigentes. Al hecho aberrante perpetrado por el acusado, el Estado no puede oponerle un procedimiento ilegal pues -además de la contradicción lógica de que el Estado actúe sin ética para restablecer la ética- desconocerle derechos y garantías individuales básicos y propios de todo ser humano, es restarle valor al reconocimiento de su dignidad como individuo. Y aquí no puede haber colisión posible entre una dignidad humana y otra pues no hay grados entre ellas, salvo que se admita que unas personas son superiores a otras como seres humanos más allá de sus cualidades o méritos. Lo que hay es derechos de un lado, e intereses del otro, y la tutela de unos y la satisfacción de otros no deben desplazarse.

 

            En conclusión, pautas básicas como la irretroactividad de la ley penal y la necesidad de que alguien sólo pueda ser condenado por un juicio previo en base a una ley anterior al hecho del proceso, no pueden ser dejadas de lado para satisfacer a la víctima. El Principio de Legalidad no es disponible.

 

            Este nuevo doble estándar jurídico que impuso “Arancibia Clavel”, si bien ha comenzado a ser controvertido por la propia Corte Suprema en posterior conformación (in re “Alespeiti” y “Muiña” de 2017), ya comienza a intentar permear en delitos ordinarios. Tal lo que sucede en casos de denuncias por abuso sexual de menores, donde se comienza a invocar fuentes convencionales anteriores al hecho, para desplazar a normas locales sobre prescripción de la acción penal, y permitir que eventos supuestamente acaecidos hace más de dos décadas atrás, sean hoy perseguidos y llevados a juicio, con la sola versión de quien se presenta como víctima (Cámara Federal de Casación Penal, Sala 4, en Causa nº 191/2012, Reg. Nº 310/16.4). Sobre este fenómeno y la consecuente violación de derechos y garantías constitucionales del imputado, es imprescindible la lectura de Marcelo Sancinetti.[2]

 

 

 

V.b. Seguridad Nacional

 

            Pasemos ahora, brevemente, a la legislación sobre terrorismo. Sin entrar en detalles que también excederían el presente artículo, sólo diremos que el aligeramiento de estándares constitucionales básicos lleva a un retroceso utilitarista del procedimiento penal. Si en aras de preservar la integridad de la población a la par que proteger bienes colectivos resbalosos como la “seguridad nacional” o la “defensa interior”, se permiten maneras de ejercer coerción o aún coacción sobre los imputados, entrando en el peligroso terreno del cálculo comparativo de valores diferenciados entre vidas de distintas personas, será difícil evitar excesos mayores e ingresar en el terreno liso y llano de la tortura o directamente del homicidio. Una mirada realista del asunto llama al análisis de caso a caso, de acuerdo a las circunstancias peculiares de cada uno, con la ley vigente y las prohibiciones, justificaciones y dispensas que la misma prevea, según se trate de contrarrestar una situación o de prevenirla. Nuestro Art. 34 CP se ocupa de la materia.

 

            Pero no hay duda que no es una buena idea anteponer como regla, y mucho menos como regla legislada, la protección de las víctimas a cualquier costo sobre los sospechosos.

                         

V.c. Festival de acusadores, querellantes y amicus, y la víctima como parte sin ser parte

 

            Para terminar, queremos detenernos sobre el progreso paulatino que el reconocimiento de las víctimas y de la caracterización de tal ha ido teniendo en la legislación penal común argentina, y mostrar las facetas controvertidas de tal ampliación, con impacto también en el Principio de Legalidad.

 

            Tres cuestiones deben ser atendidas en este punto: la declamada actuación autónoma de la parte querellante, la multiplicación y superposición de partes actuando como querellantes en el proceso penal, y el novedoso reconocimiento de derechos a la víctima aún sin constituirse en parte querellante.

 

            Ante todo recordemos que, tradicionalmente, la actividad de la parte que se consideraba damnificada directamente por el presunto delito se constituía en querellante, y tenía una suerte de actuación adhesiva a la actividad de la Fiscalía. Frente al desacuerdo entre ellos, la cuestión era zanjada por tribunales de alzada. La Reforma constitucional de 1994, fortaleció la noción de que el monopolio del ejercicio de la acción penal estaba en cabeza del Ministerio Público Fiscal (CN 120).

 

            Sin embargo se fue tensando la relación entre aquel monopolio del fiscal versus la creciente autonomía del querellante que comenzaba a abrirse paso en la jurisprudencia. Así, en “Santillán” (1998) la Corte avala la continuidad del enjuiciamiento penal con la sola acusación de la parte querellante, lo que refuerza en “Marcilese” (2002).[3] Paulatinamente recrudecen los intentos de querellantes particulares por independizarse de los designios de los fiscales, lo que puede conducir a un reconocimiento pleno del ejercicio de la acción penal en manos privadas. Esto no sólo multiplicará el trabajo de los tribunales, obturando los principios de disponibilidad y de oportunidad de la acción penal como base para que el Estado evalúe qué casos merecen ser llevados a juicio, sino que además contribuye a ensanchar las expectativas en el DP, en detrimento de su rol complementario y extraordinario (ultima ratio).

 

            Además de esta autonomía envigorizada del querellante, asistimos a una suerte de festival expansivo de acusadores, públicos y particulares, en claro detrimento del principio de igualdad de armas con efecto negativo sobre la parte defensora. Ya no sólo el imputado deberá lidiar con la Fiscalía y el eventual particular damnificado actuando como querellante, sino que van apeándose al escenario nuevos actores. Así se advierte como, del lado de los acusadores públicos, además del Fiscal actuante, se suma alguna Procuraduría especializada (ej. investigaciones administrativas, narcocriminalidad, lesa humanidad, lavado de activos, trata de personas, violencia institucional), que puede continuar con el ejercicio de la acción aún si el Fiscal asignado al caso desiste de avanzar, o presentar memoriales y requerimientos paralelos. Y del lado de los acusadores particulares, el propio Poder Ejecutivo Nacional puede querellar a través, por ejemplo de la Secretaría de DDHH; o el Estado hacerlo a través de entes autárquicos tan diversos como el BCRA, la AFIP, la CNV o el SENASA por ejemplo. Aparte del damnificado directo, también suele querellar algún ente colectivo que demuestre interés, yendo desde ONG´s dedicadas a la reivindicación de DDHH o a la protección del Medio Ambiente, hasta colectivos difusos como algunos que claman representar intereses de los llamados pueblos originarios. Son frecuentes los juicios orales donde de un lado se sientan varios fiscales, particulares querellantes, organizaciones sociales y entes estatales, todos acusando; y del otro el imputado con su máximo de dos abogados defensores.

 

            Esta disparidad de fuerzas implica superponer roles y multiplicar las tareas, con un claro desbalanceo del equilibrio propio de un pretendido sistema acusatorio, donde claramente se lleva la peor parte la defensa.

 

            A este panorama debe agregársele la exótica y desnaturalizada figura del amicus curiae, concebida originariamente para que expertos asesorasen a los tribunales en casos difíciles (por eso su traducción es de “amigo del tribunal”), pero convertida en el ambiente vernáculo en un vehículo para colar peritos, testigos de concepto y opinadores, en interés de las partes que lo proponen (“amigos de loa parte”).

 

            Terminando el punto, a las múltiples y variadas formas de querellar, cabe adicionar una reciente legislación que entrona a la víctima en medio del proceso penal, dotándola de facultades que pueden asemejarla a una verdadera parte, sin necesidad de constituirse como tal.

 

            En efecto, la Ley 27.372 de derechos y garantías de personas víctimas de delitos (2017), tiene un ambicioso objeto de tutela,[4] y les otorga, por ejemplo, el derecho a ser oídas “antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, y aquellas que dispongan medidas de coerción o la libertad del imputado durante el proceso”, y a “… ser notificada de las resoluciones que puedan afectar su derecho a ser escuchada…” y a “…que se adopten prontamente las medidas de coerción o cautelares que fueren procedentes para impedir que el delito continúe en ejecución o alcance consecuencias ulteriores…” (Art. 5º).

 

            Así, la satisfacción del derecho del imputado a la extinción de la acción penal, a la probation o aún a mantenerse en libertad durante el proceso, no sólo estará condicionado por los embates de la parte acusadora tradicional, sino ahora supeditado a quien no actúa formalmente en el proceso y que quizá no había demostrado interés en hacerlo.

 

VI. Conclusiones

 

            Todo “principio” -en el tema que nos ocupa- es un mandato de optimización (siguiendo a R. Alexy) o, en otras palabras, una directriz que impone llevar hasta la máxima extensión posible el reconocimiento de un derecho o de la garantía para asegurarlo.

 

            El Principio de Legalidad impone la supremacía de la Ley, la máxima extensión posible del Imperio del Derecho o “rule of law”. Fue la aspiración en el voto de Marshall en Marbury v. Madison (1803), de estar no ante un gobierno de hombres sino ante un gobierno de leyes.

 

            Contemporáneamente, además, asistimos al Imperio de la Ley Constitucional (y de allí el auge del llamado “neoconstitucionalismo” sobre todo en Europa). Es decir, en un Estado democrático no sólo habrá de observarse el imperio de la voluntad del pueblo a través de sus representantes en el Congreso, sino la supremacía de aquellos instrumentos superiores de base constituyente que, precisamente, impondrán directrices a las leyes, que no son otros que -en Argentina- la Constitución Nacional y los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos de jerarquía análoga (siendo los principales para este tema la CADH y el PIDCP).

 

            La frontera última de protección de nuestra dignidad a ser reconocidos como individuos autónomos y libres, para desarrollarnos sin injerencias arbitrarias sobre nuestras acciones privadas (CN 19), es la existencia de límites claros y precisos al ejercicio de la actividad punitiva por el Estado. Entonces, conquistas como sólo poder ser investigado en un tiempo razonable y hasta un tiempo determinado, la delimitación estricta de los injustos penales, la irretroactividad de la ley penal más gravosa, y ser juzgado en el marco de un sistema acusatorio equilibrado y regulado con transparencia -todas contenidas en las disposiciones constitucionales enunciadas antes- deben permanecer inalterables, y no sucumbir a una pretendida necesidad de satisfacer y proteger a las víctimas.

 

            Un Estado que no respeta sus reglas constitucionales, no es confiable. Un Estado que vuelve difusos o generosos los límites del DP, tampoco.

 

            Los límites suelen ser antipáticos, pero respetarlos siempre mejora las chances para que en el futuro no seamos nosotros mismos quienes debamos sufrir las consecuencias de la arbitrariedad penal por el Estado o el Gobierno de turno.