La Revista del Colegio de Abogados

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1.     Introducción

El 9 de mayo de 2018 el Congreso de la Nación sancionó la Ley N° 27.442 de Defensa de la Competencia[2] (en adelante, la “LDC”), con el voto de una amplia mayoría de los miembros de ambas Cámaras.[3] Posteriormente, la LDC fue reglamentada mediante el Decreto N° 480/2018[4] (en adelante, la “Reglamentación”).

A más de tres años de la sanción de la LDC, la Comisión de Defensa de la Competencia del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires mira con suma preocupación la falta de implementación de la gran mayoría de los cambios dispuestos por el legislador en la LDC, que insistimos, ha sido sancionada por amplias mayorías en ambas Cámaras del Congreso de la Nación, incluyendo legisladores que actualmente son parte del gobierno así como de la primera minoría. En particular, pero no exclusivamente, inquieta la falta de constitución de la Autoridad Nacional de Competencia (en adelante, la “Autoridad”), de cuya constitución y puesta en funcionamiento depende, a su vez, la implementación de un abanico de reformas y nuevos institutos dispuestos por el legislador a fin de proteger el interés económico general.

Inquieta no solo la falta de implementación de la amplia mayoría de las modificaciones dispuestas por la LDC, sino que también preocupa la adopción y aplicación de leyes y normativas de distinto tipo que anulan o eliminan los efectos buscados por la LDC, como pueden ser, entre otras, la Ley N° 20.680 de Abastecimiento, la Ley N° 27.545 de Góndolas y la Resolución N° 100 de Precios Máximos que son incompatibles con los objetivos promovidos por la LDC en cuanto distorsionan la libre competencia entre empresas, no ya de manera privada, sino desde el propio Estado que debería ser el primer interesado en velar de manera imparcial por una competencia libre, sana y vigorosa entre empresas. A ello deben sumarse los acuerdos sectoriales también promovidos por el propio Estado para no aumentar precios hasta el 31 de octubre de 2021.

El objetivo del presente documento es pasar revista de manera objetiva y aséptica a los cambios dispuestos por la LDC que, a más de tres años de su sanción, aún se encuentran pendientes de implementación por parte del Poder Ejecutivo Nacional. Asimismo, el presente documento tiene como objetivo analizar cuáles son las consecuencias legales que derivan del incumplimiento por parte del Poder Ejecutivo Nacional de la manda legal de implementar las distintas reformas dispuestas por la LDC (por ejemplo, la anulación por parte del Poder Judicial de las decisiones emitidas bajo la LDC) así como los perjuicios a los cuales quedan expuestos los consumidores y las empresas que operan en el país.

Por último y no menos importante, resaltamos que hay un proyecto de ley, aprobado por la Cámara de Senadores (04/02/21) –y pendiente de ser tratado en la Cámara de Diputados-, por el cual se introducen gran cantidad de modificaciones a la actual LDC (en adelante, el “Proyecto de Reforma”).

El Proyecto de Reforma, entre otras cuestiones que serán tratadas en el presente, modifica el procedimiento para la selección y nombramiento de los miembros de la Autoridad, y elimina -sin ninguna justificación razonable- herramientas clave para detectar, investigar y sancionar conductas que resultarían aptas para restringir la competencia. Esas herramientas han sido adoptadas de manera uniforme en muchas otras jurisdicciones en las cuales la aplicación del régimen de competencia cuenta con años de desarrollo y consolidación, logrando la más efectiva protección de intereses de los consumidores. Nos referimos a la eliminación del “Programa de Clemencia” del Capítulo VIII de la LDC, en donde se establecía uno de los mecanismos más efectivos y difundidos globalmente para detectar, investigar, combatir y disuadir a los cárteles entre competidores, las conductas más graves sancionadas bajo la LDC; y la eliminación de los llamados “compromisos de cese de conducta”, que permiten al Tribunal de Defensa de la Competencia llegar a acuerdos con potenciales infractores en escenarios en que la ilicitud de una práctica no es fácil de ser probada.

De ser aprobadas estas modificaciones tendrán un impacto negativo e inconsistente con el espíritu de la ley, atentando sin dudas contra la efectiva prevención de conductas que afectan la competencia y dañan a los consumidores.

 

2.      Aspectos institucionales

 

a.    Constitución de la ANC

La actual LDC incorpora una nueva autoridad de aplicación dotada de todas las capacidades y características para conformar un tribunal administrativo imparcial, que adopte sus decisiones con sustento en fundamentos técnicos, a partir de un análisis exhaustivo de los antecedentes fácticos de los casos sometidos a su competencia.

A ese fin se establece como organismo descentralizado y autárquico en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional, con la independencia presupuestaria para desarrollar su actividad con los recursos humanos y técnicos necesarios para cumplir sus obligaciones conforme a su competencia. Resuelve cuestiones largamente debatidas como puede ser la separación de las funciones de investigación y acusación, por una parte, y juzgamiento por otra; así como divide sus competencias entre investigaciones de conductas anticompetitivas, concentraciones económicas y fomento de la competencia; se dan las garantías necesarias para que las personas humanas que ejerzan tal competencia puedan realizarlo en forma independiente e imparcial, a través de las seguridades de estabilidad en sus cargos y remuneración adecuada; todo lo cual -sumado a otras características que exceden el marco del presente-, apuntó a garantizar que la decisión de la autoridad sea adoptada -como dijimos- con sustento en fundamentos técnicos y fácticos de cada caso, sin interferencia alguna de intereses públicos o privados ajenos al bien jurídico protegido por la LDC (Cap. IV y V, LDC).

La autoridad de aplicación es un elemento clave, central, de una política en materia de defensa de la competencia, donde su independencia, imparcialidad y solvencia técnica resultan imprescindibles para una exitosa aplicación de los institutos que incorpora la nueva LDC. Nuestro país viene batallando por tal autoridad desde el año 1999, en el que sancionó la Ley de Defensa de la Competencia 25.156, que importó el primer esfuerzo por avanzar en tal sentido. Desde entonces, todos los avances registrados se han visto frustrados por razones más políticas que técnicas. Esta dinámica, que lleva más de 20 años, debe superarse a fin de que demos cumplimiento a los mandatos constitucionales, especialmente a aquél incorporado en el artículo 42 de la Constitución Nacional. 

Según el artículo 83 de la LDC, el Poder Ejecutivo de la Nación contaba con un plazo de 60 días para reglamentar la ley, desde su publicación (B.O. 15/05/2018), en cuya reglamentación debía fijar la fecha para la convocatoria al concurso público previo para la designación de los miembros de la nueva autoridad. Y dispuso que, dentro del plazo máximo de hasta 30 días contados a partir de dicha reglamentación (Decreto 480/2018, B.O. 24/05/2018), debía iniciar el proceso de conformación de la Autoridad Nacional de la Competencia (la “ANC”).

Hasta tanto no sea conformada dicha autoridad, sus atribuciones recaen en la Secretaría de Comercio Interior, dependiente del actual Ministerio de Desarrollo Productivo, dependiente del Poder Ejecutivo Nacional. Se trata de una solución provisoria que no debía perdurar por un plazo mayor al previsto por el legislador cuando redactó el artículo 83 de la LDC.

-          Estado actual del proceso de selección de la autoridad administrativa de competencia

Al analizar los actos administrativos llevados a cabo para efectuar el concurso público de antecedentes y oposición requerido por la LDC (Resolución Conjunta 1/2019 de la Secretaría de Empleo Público y de la Secretaría de Comercio Interior, Resolución 84/2019 de la Secretaría de Comercio Interior, Resolución 146/2019 de la Secretaría de Comercio Interior y Resolución 638/2019 de la Secretaría de Comercio Interior; “Régimen del Concurso”), se observa que -con importantes demoras- se avanzó en el mismo hasta la presentación de los candidatos para cubrir las distintas posiciones de la ANC, de modo que ellas quedaron sometidas a consideración del Honorable Senado de la Nación, sobre el límite de la anterior gestión.

•          El retiro de los pliegos ante el Senado es arbitrario y carece de fundamento:

El Poder Ejecutivo de la Nación utiliza como argumento para el retiro de los pliegos, el decreto 36/2019 (B.O. 14/12/2019). Este decreto, en su parte resolutiva (art. 4 y 5), instruyó a revisar los procesos concursales y de selección de personal de la Administración Pública realizados durante los últimos 2 años computados desde la entrada en vigencia de dicho decreto (es decir, aquellos realizados desde el 14/12/2017). Tal revisión abarcaría los procesos en cualquier instancia en que se encuentren a fin de analizar su legalidad y, en particular, el cumplimiento y pertinencia de los requisitos previstos para el cargo concursado merituando los antecedentes presentados por los postulantes.

Pero la lectura del Decreto 36/2019 permite observar que se limita a suspender la entrada en vigencia del Decreto 788/2019 (B.O. 26/11/2019), que homologó diferentes actas acuerdo de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública Nacional; pero no hace referencia al proceso de designación de los miembros de la ANC; como tampoco se hace mención, en el mensaje de requerimiento de retiro de los pliegos que el Poder Ejecutivo de la Nación remitiera al Honorable Senado de la Nación, a los motivos que pudieran motivar una revisión del procedimiento de designación.

En cambio, la designación de los funcionarios de la ANC procedió por un concurso diferente y específicamente regulado conforme el procedimiento complejo de la LDC y su Decreto Reglamentario 480/2018.

Por otro lado, al analizar los actos administrativos llevados a cabo para efectuar el concurso público de antecedentes y oposición requerido por la LDC (Régimen del Concurso), se observa que ninguno de ellos fue dictado en el marco del Decreto 788/2019, sino en cumplimiento de lo dispuesto por el Decreto Reglamentario 480/2018.

-          Efectos de la falta de constitución de la ANC

•          Derechos afectados por la omisión en la designación de la ANC:

La omisión vulnera los artículos 1, 14, 17, 18, 33, 42 y 108 de la Constitución de la Nación, afectando garantías constitucionales y los tratados internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional concretamente en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su Artículo XVIII, en la Declaración Universal de Derechos Humanos en su Artículo 8, y en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en sus Artículos 8 y 25, y la igualdad ante la ley (artículo 16 de la Constitución de la Nación), de quienes recurren a la LDC para la protección de su derecho a la competencia.

Además, la omisión en la creación de la ANC implica una restricción en los derechos de los consumidores y del derecho de la competencia respecto de los proveedores (artículo 42 CN) ya que les imposibilita acceder al juez natural, independiente y de expertise técnico que prevé la LDC.

•          Ausencia de una autoridad independiente:

La existencia de una persona jurídica diferenciada, con autarquía administrativa y financiera, le permite a la ANC una independencia de la Administración Central, que la Secretaría de Comercio Interior y la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (como responsable de la instrucción y dictamen no vinculante) no poseen.

Por otro lado, la creación de una nueva autoridad de aplicación supone la selección y estabilidad de sus funcionarios, la transparencia de gestión, y la capacidad técnica de sus integrantes, de manera de asegurar su idoneidad en temas de defensa de la competencia.

En consecuencia, la falta de independencia de la autoridad de aplicación de la LDC no tiene exclusivamente repercusiones respecto de las garantías de los privados, sino que tiene una potencial restricción política al momento de la detección, investigación y sanción de conductas anticompetitivas y/o el efectivo control de las operaciones de concentración económica.

•          Idoneidad y solvencia técnica y moral de los miembros de la ANC:

Si se analiza en detalle el sistema de selección de los miembros de la ANC se concluye que el riguroso diseño institucional previsto por el legislador para la designación y remoción de los miembros de la ANC contrasta con el actual diseño institucional provisorio, afectando la esencia de dicho organismo. La omisión en la conformación definitivamente sitúa a la autoridad de aplicación de la LDC en un desequilibrio entre las atribuciones conferidas y la independencia, idoneidad y solvencia técnica y moral requeridas.

Estas restricciones en la idoneidad técnica de los funcionarios a cargo del control de conductas anticompetitivas, debilita la capacidad de detección de conductas anticompetitivas, lo que implica un debilitamiento de la capacidad disuasoria de la norma y una proliferación de abusos y, por tanto, de afectación del bien jurídico protegido por la LDC.

•          Falta de Juez natural:

Según la LDC el juez competente para resolver las cuestiones anticompetitivas es la Autoridad de Defensa de la Competencia. Permitir la delegación de sus facultades en la Secretaría de Comercio Interior es atentar contra lo establecido en la Constitución Nacional. Afecta la garantía de la defensa en juicio ya que la Secretaría de Comercio Interior podría ser acusada de falta de imparcialidad, lo que no ocurriría con la ANC.

También debe tenerse en cuenta la introducción de las conductas per se en el artículo 2 de la LDC, que invierten la carga de la prueba. Este cambio resulta en una innovación legislativa de relevancia, pero requiere de una autoridad competente y natural que enmarque la conducta.

Por ello, la falta de un juez natural incentivará la judicialización de todas las resoluciones que adopte la Secretaría de Comercio Interior.

•          Suspensión del control ex ante de operaciones de concentración económica:

Según el artículo 84 de la LDC la no conformación de la ANC suspende la aplicación del régimen de control previo (ex ante) de las operaciones de concentraciones económicas. Ello implica que se mantiene vigente el sistema ex post que trae consigo una inestabilidad jurídica riesgosa desde el punto de vista de la protección de la propiedad privada, y desde la perspectiva de la protección del régimen de competencia.

Actualmente se admite un rechazo o condicionamiento de la operación, luego de ocurrida. Un rechazo o condicionamiento posterior supone desandar en el proceso de adquisición. Esto implica modificar la asignación de propiedad entre las partes de la adquisición o fusión empresarial, y lidiar con las consecuencias de un intercambio de información comercial sensible o secreta que afectará el régimen de competencia con posterioridad.

•          Régimen de clemencia:

Los potenciales conflictos de interés pueden verse agravados si un cómplice de cartelización de una empresa del Estado o de la cartelización de licitaciones públicas decide hacer uso de la clemencia.

La omisión en la conformación de la ANC necesariamente implica la virtual suspensión del programa de Clemencia, no sólo por la falta de reglamentación -para lo cual no encontramos explicación- sino por la falta de independencia e imparcialidad que ofrece la Secretaría de Comercio Interior como autoridad provisional de la LDC, toda vez que la confianza y confidencialidad son aspectos claves para la vigencia práctica de este instituto, que involucra el reconocimiento de un ilícito anticompetitivo que da lugar a sanciones significativas que se dispensan a cambio de la colaboración.

Precisamente, la existencia de un Tribunal que actúe como un tercero independiente es el que garantiza que la implementación de un sistema de clemencia como el previsto en la ley sea efectivo.

La ausencia de la ANC provoca la carencia de un régimen de clemencia e implica el deterioro de la capacidad de detección y sanción de conductas anticompetitivas y por ello un debilitamiento concreto al régimen de defensa de la competencia.

-          La eventual modificación a la LDC agrava la debilidad institucional de su autoridad nacional

El pasado 4 de febrero de 2021, y en el marco de la 1° sesión extraordinaria llevada a cabo en la Cámara de Senadores del Congreso Nacional, se aprobó el proyecto de ley –que ahora deberá ser tratado en la Cámara de Diputados- por el cual se introducen gran cantidad de modificaciones a la actual LDC.

El proyecto elimina -sin ninguna justificación razonable- herramientas clave para detectar, investigar y sancionar conductas que resultarían aptas para restringir la competencia, y que han sido adoptadas de manera uniforme en muchas otras jurisdicciones en las cuales la aplicación del régimen de competencia cuenta con años de desarrollo y consolidación, logrando la más efectiva protección de intereses de los consumidores.

En lo que refiere a los aspectos institucionales, seguidamente señalamos los cambios que agravan la ya histórica debilidad institucional de la autoridad de aplicación de la LDC:

·         La eliminación del concurso público de antecedentes y oposición para designar a los miembros de la Autoridad Nacional de la Competencia, que introduce discrecionalidad en su elección y degrada el proceso de selección de los candidatos. El escrutinio del concurso público contribuye a que sean elegidos los candidatos más idóneos para la función.

 

·         La reducción del plazo de duración a 4 años y la eliminación del mecanismo de designación escalonada de los miembros de la Autoridad Nacional de la Competencia, que impide que todos sus integrantes sean elegidos por una misma administración, socava la independencia que este cuerpo tendrá en el futuro.

 

·         La inclusión de la Autoridad Nacional de la Competencia en la órbita de la Secretaría de Comercio Interior (y no del Poder Ejecutivo como establece la ley vigente), restándole jerarquía institucional.

 

El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES ha manifestado su profunda preocupación sobre la celeridad con que se pretende abordar la reforma de la actual LDC.

 

b.     Falta de constitución de la Sala especializada en Defensa de la Competencia

En similar sentido, resulta importante la mejora institucional que proporcionaría la constitución de la sala especializada en la materia, creada por la nueva LDC (Cap. XI, LDC). Ello permitirá desarrollar la especialidad en sede judicial, que de otro modo se encuentra dispersa y no logra consolidar el conocimiento especializado en la materia que permitirá la revisión judicial adecuada de las decisiones que adopte la autoridad administrativa competente.

 

3.      Sistema ex ante de control de concentraciones económicas

El artículo 9 de la LDC establece lo que suele llamarse un control de concentraciones ex ante, en virtud del cual las operaciones de concentración que cumplan con ciertas características “deberán ser notificados para su examen [aprobación -la aclaración es nuestra-] previamente a la fecha del perfeccionamiento del acto o de la materialización de la toma de control”. El carácter de ex ante se refuerza además con la incorporación de la prohibición de perfeccionar la operación hasta la aprobación.[5]

La entrada en vigencia del control de concentraciones ex ante, sin embargo, no ha ocurrido. En virtud del mecanismo establecido en el artículo 84 de la LDC, su entrada en vigencia tendrá lugar “…transcurrido el plazo de un año desde la puesta en funcionamiento de la Autoridad Nacional de la Competencia”. En el período de transición tampoco está vigente la prohibición de perfeccionar la operación hasta la aprobación.

Al respecto cabe considerar que no existe ninguna duda sobre la voluntad del Poder Legislativo de adoptar un mecanismo de control con estas características. De hecho, no existe en los antecedentes parlamentarios de este artículo (incluyendo los que involucran a las comisiones parlamentarias que intervinieron en el proceso que concluyó con la sanción de la LDC), ninguna objeción o propuesta alternativa. Por el contrario, los antecedentes parlamentarios dejan ver con claridad las principales razones por las cuales resultaba conveniente y necesario modificar el control de concentraciones “ex post” que en la práctica se había implementado a partir de ambigüedades en el texto del artículo 8 de la Ley N° 25.165 (y el Decreto Reglamentario N° 89/2001).

De las múltiples razones por las que el Poder Legislativo decidió establecer un control de concentraciones ex ante las principales son dos:

La primera razón es que el principal sentido de tener un control de operaciones de concentración es prevenir que los efectos que una operación determinada tiene en uno o en varios mercados pueda afectar la competencia (y a los consumidores), y no tratar de neutralizar esos efectos una vez que ellos han ocurrido.

La segunda razón es que la experiencia ha demostrado que, en muchos casos, una vez que una concentración se ha perfeccionado es difícil revertir sus efectos.

A lo anterior cabe agregar que la abrumadora mayoría de regulaciones modernas de defensa de la competencia establecen sistemas de control de concentraciones ex ante. Esto no sólo da cuenta de las ventajas de este sistema, sino que además tiene un efecto colateral en las operaciones de concentración que tienen consecuencias en jurisdicciones múltiples: cuando en la práctica las autoridades competentes de países subordinan la aprobación a que se adopten ciertos remedios (en algunos casos estructurales), los remedios impuestos meses después en otras jurisdicciones no sólo tienen un margen de acción más limitada, sino que suelen ser menos efectivos a los efectos de crear mayor competencia. 

En virtud de lo expuesto, los mismos motivos que determinaron que el Poder Legislativo estableciera un sistema de control de concentraciones ex ante dan razones de peso para adoptar sin demora los actos necesarios para su implementación.

Dichos actos no son solamente el establecimiento de la Autoridad sino que para lograr el objetivo parlamentario (la verdadera voluntad del legislador) es preciso que se verifique una disminución sustancial de los tiempos de análisis que hoy ostenta la CNDC. El período de un año que establece el artículo 84 de la LDC tiene como objeto ser un espacio de tiempo de adaptación para los técnicos de la Autoridad. Este objetivo no puede cumplirse si no se inicia una práctica por parte de los profesionales de la CNDC en el sentido de orientar los requerimientos a lo que es pertinente para el estudio competitivo, tratando de eliminar los pedidos de información superfluos, repetitivos y sobre abundantes. El promedio de análisis de las concentraciones de la CNDC (desde 1999 a 2019) es de 478 días y sólo a modo de comparación, en los primeros 100 días del cambio de régimen en Brasil, el caso que llevó más tiempo fue de 28 días. Con el tipo de análisis cualitativo actual se ve muy improbable que se pueda llegar a un número de días similar al de Brasil.

Este ejercicio de disminuir el promedio de análisis requiere de una práctica que debe comenzar ahora mismo con vistas a que el proceso sea realmente ex ante y evitar que una vez finalizado el período de transición de un año (el cual a más de tres años de sancionada la ley aún no ha comenzado) se implementen procedimientos de suspensión de plazos o de retraso en el inicio de cómputo del plazo legal.

El Proyecto de Ley prevé una aceleración de la entrada en vigor del sistema ex ante. En efecto, se pretende así reducir a 90 días su entrada en vigor a contar desde su publicación en el Boletín Oficial.

 

4.      Programa de clemencia

 

Uno de los aspectos más destacables de la LDC fue la identificación de la lucha anti-cárteles como prioritaria en la política de defensa de la competencia.

Ello surge, en primer lugar, en la clasificación de las prácticas concertadas como “absolutamente restrictivas de la competencia”, que se presumirán como perjudiciales al interés económico general, invirtiendo de esta forma la carga de la prueba de tal perjuicio, que pesa en todas las demás conductas sobre la autoridad de aplicación.

La LDC toma nota del hecho de que las prácticas colusivas son identificadas internacionalmente como las más graves para el funcionamiento de los mercados al reconocer la gravedad de la infracción como uno de los principales parámetros para graduar las multas, que en el caso de la ley resultan severísimas, como lo dispone el artículo 55 de la LDC.

La gravedad de las sanciones es, sin embargo, solo uno de los elementos necesarios para una exitosa política contra los cárteles. Resulta también imprescindible que exista una posibilidad cierta de que el cártel sea detectado y sancionado.

El carácter oculto de los cárteles hace precisamente muy dificultosa su detección, lo que surge claramente de un análisis de la jurisprudencia argentina, que aún durante la vigencia de la Ley N° 22.262 –que sancionaba a los cárteles con penas privativas de la libertad- prácticamente carece de casos relevantes.

Precisamente para atender este aspecto es que la modificación de la LDC incorporó un programa de clemencia, que incentiva al participante de un cártel a desestabilizarlo, denunciar su existencia y aportar pruebas de su funcionamiento a cambio de lograr la inmunidad o reducción de las multas que resulten aplicables.

La importancia de los programas de clemencia no puede ser subestimada. De acuerdo a una encuesta realizada por la OCDE en 2017, ellos constituyen la herramienta individual más efectiva para detectar cárteles, oscilando el porcentaje de casos detectados por su intermedio entre el 45% al 55% en países como Canadá, Chile, Alemania, Corea y Nueva Zelandia, subiendo al 80% en la Unión Europea y el 90% en los Estados Unidos de América.^[6]

En línea con lo anterior, en 2018 Argentina firmó junto a países de la región con los que conforma la “Alianza Estratégica Latinoamericana en Materia de Defensa de la Competencia” una declaración conjunta (llamada “Carta de París”) que destaca la importancia y beneficios del programa de clemencia.[7]

Esta carta también identifica las “mejores prácticas” bajo las cuales se establecen programas eficaces de clemencia, entre las cuales se destacan las siguientes:

1. La confidencialidad sobre la identidad del colaborador. Las autoridades de competencia resguardan la identidad de los solicitantes, con el objetivo de proteger las fuentes de información y evitar las represalias en su contra. En este sentido, durante la etapa de tramitación del caso, la identidad de los solicitantes se mantiene en estricta reserva.[8]

2. Elevada transparencia y predictibilidad de las decisiones de la autoridad de competencia. Las agencias de competencia fortalecen la transparencia y predictibilidad, mediante la publicación de guías o lineamientos, para que las empresas y sus representantes puedan conocer cuáles son las condiciones para solicitar acceso al programa de clemencia, cómo se tramitará éste, así como sus deberes y derechos como colaboradores.

El artículo 80 de la LDC y los artículos 5 y 6 de la Reglamentación disponen que, hasta tanto sea constituida y puesta en funcionamiento la Autoridad creada por esa ley, la Secretaría de Comercio Interior ejercerá las funciones de la autoridad de aplicación, y la CNDC continuará actuando en el ámbito de dicha Secretaría. Asimismo, la Resolución N° 359/2018 de la Secretaría de Comercio dispone que la CNDC llevará adelante la instrucción del procedimiento previsto en el Artículo 60 de la LDC (que detalla las principales características del programa de clemencia) desde el momento de la solicitud del marcador y hasta el otorgamiento del beneficio definitivo.

A más de tres años de la sanción de la LDC, no se conoce aplicación alguna del régimen de clemencia, y las sanciones a cárteles continúan en sus mínimos históricos. Es razonable entonces suponer que la falta de conformación de una autoridad de aplicación independiente influyó en ese resultado, puesto que difícilmente una persona se auto incriminaría y colaboraría exhaustivamente en aras de obtener un beneficio muy ulterior ante una agencia operativamente transitoria (la ex CNDC) y dependiente de otra de tipo político (la Secretaría de Comercio Interior), que además aplica normas de diversa índole, algunas de las cuales que incluso contradicen la filosofía misma de la defensa de la competencia, como por ejemplo los controles de precios.

Por otro lado, podrían surgir conflictos de interés en la aplicación del programa de clemencia con una estructura administrativa como la actual en el caso en que el solicitante fuese, por ejemplo, un funcionario público.

La demora en completar el procedimiento de la conformación de la Autoridad por parte de la anterior Administración y el silencio mantenido al respecto por la actual, interrumpido por el dictado de la Resolución N° 527/2020 del Ministerio de Desarrollo Productivo, que en lugar de continuarlo declaró la nulidad absoluta e insanable de todo lo actuado, sin que al menos hubiera indicado si se reiniciará el procedimiento ordenado en la LDC, constituyen a nuestro criterio los principales motivos de la demorada puesta en marcha del programa de clemencia, y en consecuencia de la lucha contra los cárteles en nuestro país.

Sin perjuicio de lo expuesto, aún en la conformación transitoria actual de la autoridad de aplicación de la LDC, no se entiende la demora en la implementación del Proyecto de Reglamento para la Implementación del Programa de Clemencia (el “Reglamento”), cuyo borrador ya había sido circulado para comentarios por la CNDC en julio de 2018. La aprobación de este proyecto resulta también fundamental, al regular numerosas cuestiones de la implementación práctica de una solicitud de clemencia, ausentes en la LDC y su reglamentación.

En líneas generales, el Reglamento^[9] tiene por objeto establecer el procedimiento para la solicitud, tramitación, obtención o rechazo de la solicitud de clemencia y el otorgamiento o rechazo del beneficio establecido en el artículo 60 de la LDC. Por ejemplo:

(i) adopta el sistema de solicitud de marcadores, que establece el orden de prelación en que la solicitud de clemencia será evaluada respecto de otras eventuales solicitudes presentadas, conforme las constancias obrantes en el Registro Nacional de Marcadores;

(ii) dispone la posibilidad de que el interesado pueda consultar de manera previa (anónima y en términos hipotéticos) la disponibilidad de marcadores, circunstancia que no será considerada como el reconocimiento de una infracción, ni implicará una solicitud del beneficio de clemencia;

(iii) define la información mínima requerida para solicitar un marcador y el contenido de la Audiencia de Coordinación, en la cual el solicitante deberá presentar de manera formal la solicitud de clemencia;

(iv) regula la cooperación del solicitante a partir de la celebración de esa audiencia y hasta el otorgamiento del beneficio definitivo de exoneración o reducción de sanción;

(v) establece los supuestos en que se podrá rechazar la solicitud de clemencia; y

(vi) dispone la obligación tanto del solicitante como de la Autoridad de Aplicación a guardar confidencialidad desde la solicitud de otorgamiento de marcador hasta el traslado previsto en el artículo 41 de la LDC.

Del resumen que antecede queda claro que, sin perjuicio de la limitante ya señalada de la falta de conformación de la Autoridad, no existe la posibilidad de que el régimen de clemencia previsto en la LDC pueda tornarse operativo sin la aprobación del Reglamento, atento la numerosa cantidad de relevantes aspectos de su funcionamiento no previstos en la legislación vigente.

A modo de reflexión final sobre la aplicación de la LDC señalamos que las concentraciones económicas, que tantos recursos demandan de la CNDC, son aprobadas en su casi totalidad, mientras que los casos de abusos de posición dominante son escasos y requieren de un análisis exhaustivo, analizando los aspectos positivos y negativos de la práctica investigada. Los cárteles, por otro lado, resultan de casi imposible justificación y producen perjuicios serios y muy concretos, entre otros, aumentos de precios y menor volumen o variedad de productos y/o servicios comercializados.

Surge claramente, que la aplicación del programa de clemencia, la sujeción a lineamientos claros y el seguimiento de un procedimiento transparente y previsible por parte de una autoridad independiente, que guarde celosamente la información que se le confía, juegan un rol preponderante en el logro exitoso de los objetivos de la LDC y de la reputación de su autoridad de aplicación.

A contramano de todo lo expuesto, el Proyecto de Ley inexplicablemente propone la eliminación del programa de clemencia de la LDC, lo que de materializarse indudablemente constituiría un penoso retroceso toda vez que, en el mejor de los casos, mantendría el statu quo de escasísima investigación y sanción de conductas cartelizadas en nuestro país, y en el peor de los casos directamente facilitaría la impunidad de dichas conductas, lo que poco menos significaría privar de razón de ser a la LDC.

 

5.      Aspectos procesales

 

5.1.Procedimiento en Materia de Concentraciones Económicas

Particularmente preocupante resulta la falta de una adecuada reglamentación de aquellos aspectos de la LDC relacionados con el procedimiento para el control de las concentraciones económicas (Capítulo III).

Recordemos que la LDC prevé la transición hacia un sistema de control ex ante, sistema que deberá estar implementado al cumplirse un año desde la puesta en funcionamiento de la Autoridad.

Este cambio constituye, quizás, el principal desafío que deberá afrontar la futura Autoridad, sobre todo teniendo en cuenta lo que ha sido la práctica administrativa en la materia, caracterizada por inusitadas y prolongadas demoras en el procedimiento.

Para evitar que dichas demoras se repitan en el nuevo sistema, las autoridades deberían aprovechar el período de transición hasta la implementación del sistema ex ante para (i) actualizar la reglamentación del procedimiento de control de concentraciones económicas y hacerlo compatible con el nuevo sistema, (ii) entrenar a su personal bajo el nuevo procedimiento para que esté en condiciones de cumplir con los apretados plazos desde el día uno, y (iii) permitir a los profesionales particulares que actúan ante ellas familiarizarse con el nuevo régimen.

Todo ello haría mucho más fácil y ágil la transición de un procedimiento al otro.

5.2.Procedimiento en Materia de Opiniones Consultivas (“OPIs”)

El artículo 10 de la LDC encomendó al Tribunal de Defensa de la Competencia establecer el procedimiento para la tramitación de las OPIs a fin de determinar si un acto se encuentra sujeto o no a la obligación de notificar en los términos del artículo 9 de la LDC.

A pesar de ello, hasta el momento no se ha establecido un trámite que brinde claridad sobre el procedimiento que debería seguirse para la tramitación de las OPIS tal como previsto en la LDC. Asimismo, se podría incluir en dicho procedimiento que mientras no esté en vigor el análisis de concentraciones económicas ex ante, la presentación de una OPI suspende el plazo para la notificación de una transacción (tal como previsto en la Resolución N° 26/2006) y así despejar cualquier duda relacionada con dicho asunto.

Es relevante destacar que mediante la Resolución N° 231/2020 de la Secretaría de Comercio Interior, se implementó recientemente el uso de la plataforma de trámites a distancia (“TAD”) del sistema de Gestión Documental Electrónica (“GDE”) para la tramitación y solicitud de OPIs. No obstante, consideramos que lo dispuesto por la mencionada resolución en cuanto al uso del sistema TAD no implica el establecimiento del nuevo procedimiento para opiniones consultivas que la LDC encomendó establecer a la autoridad, sino simplemente el medio electrónico a través del cual dicho procedimiento debería tramitar.

5.3.Procedimiento en Materia de Diligencias preliminares

En el mismo artículo 10 de la LDC se encomendó también al Tribunal de Defensa de la Competencia el diseño de un procedimiento para tramitar diligencias preliminares. Esto es, un procedimiento para determinar – ya sea ante una denuncia o de oficio – si una concentración económica debió haber sido notificada en los términos del artículo 9 de la LDC.

Hasta la fecha no se ha establecido ningún procedimiento al respecto. Tampoco se estableció en la Resolución N° 231/2020 de la Secretaría de Comercio Interior, la aplicación del TAD para la tramitación de estos procedimientos, en caso que sean iniciados de oficio o luego de una denuncia.

Es por ello que entendemos que se debería cuanto antes:

-          Modificar los actuales formularios F1 y F2 de notificación de concentraciones económicas. Tales modificaciones incluyen (i) la introducción de un nuevo formulario con información abreviada, compatible con el procedimiento sumario (o de fast-track) previsto por la LDC; (ii) la modificación de los formularios F1 y F2 a los fines de hacerlos compatibles con un procedimiento en el cual sólo el comprador resulta obligado a notificar; y (iii) la reducción del volumen de información requerida en dichos formularios F1 y F2 en función de la experiencia administrativa pasada y la necesidad de una revisión ágil y rápida por parte de la autoridad. Esto último implicará, necesariamente, dejar de lado exigencias burocráticas tales como traducciones completas de la documentación contractual, presentación de copias certificadas de balances de todas las empresas involucradas y toda otra información que no haga al análisis de los efectos sobre la competencia de la transacción en cuestión.

-          Establecer plazos perentorios para que la autoridad revise la documentación presentada, formule preguntas y las notifique al comprador. Esto implicará también reglamentar cuándo se reputa que empieza a correr el plazo de 45 días de duración del procedimiento establecido en la LDC y la obligación de la autoridad de comunicar tal inicio de manera formal.

-          Reglamentación del procedimiento de vistas o preguntas adicionales por parte de la autoridad, estableciendo claramente un principio de preclusión por el cual si la autoridad omitió preguntar en su primer pedido de informes o vista sobre un punto determinado del formulario presentado, no podrá luego preguntar sobre ese mismo punto. Lo mismo deberá suceder con las rondas de preguntas posteriores.

-          Reglamentación del procedimiento previsto en el artículo 14 de la LDC para el informe de objeciones. Dicha reglamentación deberá prever mecanismos que aseguren la pronta elaboración de dicho informe y su posterior discusión en la audiencia prevista por la LDC, sin por ello poner en riesgo los plazos legales de aprobación. El Proyecto de Ley prevé que se puedan efectuar uno o más informes de objeciones.

-          Dictarse el procedimiento para la tramitación de OPIs y diligencias preliminares. En cuanto a las OPIs, deberá dejarse expresamente aclarado que su presentación suspende el plazo de una (1) semana para la presentación de la notificación (claro está esto sólo será de aplicación mientras no exista el control ex ante de concentraciones económicas).

-          Ampliar el uso del TAD también para las diligencias preliminares.

 

5.4.Sobre el artículo 29 de la LDC

La actual LDC incorpora el artículo 29 que dispone: “El Tribunal de Defensa de la Competencia, de conformidad con lo que establezca la reglamentación, podrá por decisión fundada expedir permisos para la realización de contratos, convenios o arreglos que contemplen conductas incluidas en el artículo 2° de la presente, que a la sana discreción del Tribunal no constituyan perjuicio para el interés económico general”. Al día de hoy no existen antecedentes de la aplicación concreta de este artículo que eventualmente requerirá de un análisis caso por caso en el que serán determinantes las eficiencias que generen estos acuerdos para la competencia y los consumidores.

Recordemos que el referido artículo 2 de la LDC enumera aquellas conductas que constituyen prácticas absolutamente restrictivas de la competencia y se presume que producen perjuicio al interés económico general. Estas conductas que no generan efectos jurídicos y que se presume que causan perjuicio al interés económico general serían permitidas fundada y expresamente por la autoridad en aquellos casos en los que no constituyan un perjuicio para ese mismo interés económico general. En virtud de esta flexibilización del régimen establecido por el artículo 2 de la LDC y de las graves consecuencias que las conductas descriptas en dicha norma acarrean, se torna menester contar con la correspondiente guía que permita apreciar adecuadamente el alcance de lo dispuesto por el artículo 29 de la LDC.

La Reglamentación nada dice respecto de las circunstancias bajo las cuales estos permisos serían concedidos, de si serían otorgados dentro del marco de investigaciones por conductas anticompetitivas típicas en base a la defensa de una parte acusada o de si son relegados a un eventual procedimiento específico que deberá atravesarse para obtener el permiso con anterioridad o posterioridad al inicio de la conducta a pedido de parte. La reglamentación del artículo 29 sólo se limita a enumerar las condiciones que las conductas a priori prohibidas deben cumplir para ser consideradas dentro de la excepción, de manera general y subjetiva.

La falta de umbrales específicos u otros elementos objetivos plantean un desafío para las empresas que se encuentran analizando la posibilidad de realizar proyectos en común, atento a que (i) pueden llevar adelante la cooperación o acto en común, pero siempre con la sombra de la duda sobre su posible legalidad bajo la LDC o (ii) ante la falta de claridad pueden decidir no implementar acuerdos que podrían haber conllevado consecuencias pro-competitivas.

Entendemos que existen dos alternativas con respecto a la posible implementación de este tema.

Si la discusión sobre la aplicabilidad del artículo 29 de la LDC se enmarcase fuera de un procedimiento específico y se considerase que los principios en la Reglamentación fueran directrices de self assessment, será necesario que la CNDC elabore lineamientos que clarifiquen dicha cuestión. En particular, se debería dejar constancia que éstos serán los principios para determinar la validez o no de estas conductas. En caso de derivar en una investigación, estos principios formarían la base de la defensa en caso de una posible acusación de cartel.

De esta manera, se le dejará en claro a las empresas que contemplen este tipo de acuerdos que éstos podrían ser cuestionados más adelante, por lo que deberán tomar la decisión de llevarlos a cabo bajo su propio análisis de riesgo.

Por el contrario, de existir la posibilidad de obtener un permiso para operar coordinadamente de acuerdo a una de las conductas tipificadas cuando sus efectos sean fundadamente los descriptos en el artículo 29 de la Reglamentación, será necesario que la autoridad elabore y publique pautas claras respecto del procedimiento para conseguirlo, definiendo el carácter devolutivo o suspensivo del trámite y estableciéndose su tramitación en un período acotado de tiempo, evitando así afectar la viabilidad del negocio.

Bajo este escenario, se podría regular un procedimiento similar al de solicitud de OPIs, por medio del cual las empresas podrían obtener certidumbre sobre la legalidad del proyecto que se planea realizar.

En caso de elegirse esta opción, los permisos que otorgue la autoridad competente deben estar debidamente fundados con el fin de construir una doctrina clara en la materia. Asimismo, es necesario exigir que se incluya en ellos la extensión temporal y geográfica del permiso y clarificar si su operatividad se corresponde con alguna circunstancia especial que afecte el mercado en cuestión (por ejemplo, una coordinación entre supermercados para abastecerse durante un periodo de baja producción causado por un acontecimiento anormal).

Bajo cualquiera de los dos escenarios, la CDNC debería paulatinamente incluir en esos lineamientos o guía ciertos acuerdos entre competidores encuadrables en el artículo 2 de la LDC que considere que satisfacen lo receptado en el artículo 29 de la Reglamentación y otras pautas adicionales, eliminando así la necesidad de realizar un análisis caso por caso de aquellos acuerdos que entienda que no afectan al interés económico general, generando mayor certeza, economía procesal y celeridad para las partes y la autoridad. Esta lista de safe harbors podría ser actualizada a medida que se desarrollen y otorguen permisos posteriores que se compruebe que se adecuan a la norma de excepción.

En conclusión, a más de tres años de la sanción de la nueva LDC no ha habido guía o aclaración alguna respecto del alcance del artículo 29 ni de cómo funciona en la práctica el proceso mediante el cual el permiso sería otorgado. Exhortamos a la autoridad a promover un análisis sustancioso de la cuestión que permita elaborar lineamientos y directrices sobre los cuales definir su ejecución. Los beneficios serán no solo jurídicos, sino también económicos, procesales e institucionales.

El Proyecto de Ley lisa y llanamente deroga este artículo.

 

 

6.      Régimen de fomento de la competencia

Mediante el Capítulo XIII de la LDC, se regula el “Régimen de Fomento de la Competencia” (artículos 74 a 78 de la LDC). Este régimen resulta una novedad de la LCD, dado que la Ley 25.156 no contenía disposiciones análogas.

El “Régimen de Fomento a la Competencia” comprende tres iniciativas principales. En primer lugar, la elaboración de convenios de colaboración entre la Secretaría de Comercio y el Ministerio Público, para capacitación de los agentes que deberán intervenir en los procesos judiciales en defensa de la competencia (artículo 75 de la LDC). En segundo lugar, la elaboración de un convenio de colaboración entre la Secretaría de Comercio y el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC) para la elaboración de indicadores del comportamiento de los consumidores y de incidencia de la competencia en los mercados de la Argentina (artículo 76 de la LDC).

Por último, se dispone que la Secretaría de Comercio realizará anualmente un informe de la situación de la competencia en el país (artículo 78 de la LDC). Según detalla la norma, dicho informe contendrá estadística en materia de la libre competencia en los mercados. Respecto a esta última iniciativa, los antecedentes parlamentarios destacan la importancia de contar con un informe de situación de la competencia en el país. Según manifestó un diputado “será un insumo de primer orden que nos va a permitir monitorear los avances en esta materia.”

Si bien la LDC no dispone un plazo para la implementación de las medidas comprendidas en el “Régimen de Fomento de la Competencia”, según la norma, el informe de la Secretaría de Comercio será anual y deberá ser remitido al Congreso de la Nación y publicado en la página web de la Secretaría con acceso al público en noviembre de cada año (artículo 78 de la LDC). Sin embargo, a la fecha del presente, no tenemos conocimiento que se haya realizado y mucho menos publicado dicho informe – ni con relación al año 2018, 2019 ni con relación al año 2020. Tampoco que se hayan publicado los convenios de colaboración entre la Secretaría de Comercio y el Ministerio Publico o el INDEC.

Asimismo, la Reglamentación nada dice de los artículos relativos al Régimen de Fomento de la Competencia, desaprovechando una oportunidad para avanzar con las medidas y hoy la excesiva demora nos obliga a recordar la importancia de avanzar con la implementación de estas medidas y poder hacer realidad lo dictado por una ley nacional.

La falta de implementación –en particular del convenio de colaboración entre la Secretaría de Comercio y el INDEC, y del informe anual de la Secretaría de Comercio– resulta sumamente perjudicial ya que se priva al público en general del conocimiento de indicadores e informes que podrían ser de utilidad para investigaciones en la materia y para analizar los avances o retrocesos en el ámbito de defensa de la competencia en Argentina. Sumado a ello, dicha información sería de gran utilidad para que los expertos en la materia de la República Argentina y el mundo puedan conocer la actividad de la autoridad y de la situación de competencia en el país, tema de gran relevancia a nivel mundial en la actualidad.

 

7.      CONCLUSIONES

Considerando todo lo expuesto anteriormente nuestras conclusiones son las siguientes:

·         A tres años de la sanción de la LDC, no se han implementado varios de los institutos y modificaciones allí previstas.

·         La gran demora no parece tener explicación alguna y causa un perjuicio serio al interés económico general tutelado por la norma.

·         La designación de los miembros de la Autoridad es la mayor deuda pendiente, que como ya se ha indicado, determinará una vez transcurrido el año de transición, la aplicación del régimen de control ex ante.

·         La actual autoridad de transición de la LDC (la SCI), junto con la CNDC, debería implementar a la brevedad la voluntad legislativa y avanzar sin demora en todos los temas pendientes tales como (i) la reglamentación del Programa de Clemencia; (ii) el art. 29 de la LDC (cooperación entre competidores), (iii) el procedimiento para la presentación de OPIs y Diligencias Preliminares y (iv) el Régimen de Fomento de la Competencia.

·         Se deberá continuar con la actualización semanal del Registro Nacional de Defensa de la Competencia en la website de la CNDC, para que los terceros interesados tomen conocimiento de las concentraciones económicas que se notifiquen y así poder ejercer su derecho de formular manifestaciones y oposiciones.

·         Para todos los expedientes que se inicien ante la Autoridad el procedimiento de trámite a distancia TAD deberá estar disponible (siendo que actualmente sólo se aplica a concentraciones económicas y OPIs) para así garantizar el debido proceso y la defensa en juicio, en particular, respecto de los expedientes de investigaciones de conductas anticompetitivas.

·         La CNDC deberá efectuar su informe anual sobre la situación de la competencia en el país y publicarlo conforme lo indicado por la LDC.

·         La designación de los miembros de la Sala Especializada de defensa de la competencia deberá implementarse a la mayor brevedad posible por las autoridades correspondientes.

·         El Proyecto de Ley, de ser aprobado, implicará una reforma innecesaria a la actual LDC y que claramente no protege a la competencia.