La Revista del Colegio de Abogados
Número 80. Tomo 2. Diciembre de 2020
Número 80. Tomo 2. Diciembre de 2020
por Marcos Blanco
Introducción
En los últimos siglos, las economías desarrolladas atravesaron una transición de una economía basada en la agricultura (es decir, preindustrial), en la que la economía y la riqueza se basaban principalmente en la producción agrícola, hacia una economía industrial, impulsada por el auge de las manufacturas.
A mediados del Siglo XX, las economías mundiales se desplazaron hacia un sistema postindustrial, caracterizado por la producción en masa, impulsado por el sector de los servicios como principal generador de riqueza.
Finalmente, hacia finales de siglo, la Economía del Conocimiento emergió como consecuencia del desarrollo de activos basados en el conocimiento y el capital humano, marcando el último hito en la reestructuración de la economía globalizada. En respuesta al aumento constante en la demanda de invenciones sofisticadas basadas en los avances de la ciencia, la Economía del Conocimiento se identificó cada vez más con industrias arraigadas en actividades de investigación intensiva y desarrollo de alta tecnología.
Sin embargo, a principios del nuevo milenio, esta conceptualización de la Economía del Conocimiento centrada en la ciencia comenzó a cambiar drásticamente, ya que dicho modelo resultó demasiado acotado para muchos países expuestos a la globalización y a economías cada vez más dependientes para su crecimiento de servicios basados en la conocimiento. Esto último respondió en gran medida al mayor peso de los intangibles hallados en este tipo de servicios, muchos de ellos dirigidos al público consumidor, respecto de los intangibles resultantes de la investigación científica que inicialmente impulsaban el progreso tecnológico, y a la dificultad, en muchos casos, de trazar una línea clara entre innovación y servicios.
Basta como muestra de la importancia que ha adquirido la Economía del Conocimiento en los últimos años, con comprobar que siete de las ocho empresas más grandes a nivel global según su valor de mercado, son empresas pertenecientes a dicho sector, en su mayoría fundadas a partir de la década de los noventa: Microsoft Corp. (1975), Apple Inc. (1976), Amazon.com, Inc. (1994), Alphabet, Inc. (2015), Alibaba Group Holding Ltd. (1999), Facebook, Inc. (2004), y Tencent Holdings Ltd. (1998).
Como veremos, Argentina no ha sido ajena a este desarrollo, sino que ha sido pionera a nivel regional, siendo una de tan sólo tres economías regionales (junto con Brasil y México) que cuenta con empresas globales de investigación y desarrollo (I+D). Asimismo, veremos que el legislador ha tomado nota del cambio conceptual que ha ampliado el espectro de cobertura de las actividades consideradas como parte de la Economía del Conocimiento.
2. La Economía del Conocimiento
El término “Economía del Conocimiento” (del inglés, Knowledge Economy) fue famosamente difundido por Peter Drucker, como título del Capítulo 12 de su libro The Age of Discontinuity. Guidelines to Our changing Society. Drucker atribuyó el término al economista Fritz Machlup, como originado en la idea de la gestión científica desarrollada por Frederick Winslow Taylor.
Desde entonces, se han formulado innumerables definiciones de “Economía del Conocimiento” que han variado en su grado amplitud y comprensión, debido en gran parte a que el término "conocimiento" es en sí mismo un concepto difuso.
A grandes rasgos, desde un punto de vista económico-social, pueden identificarse dentro de la Economía del Conocimiento, cuatro grupos principales de interés:
Entre los innumerables esfuerzos conceptuales que se han realizado para encasillar a la Economía del Conocimiento, creemos que la caracterización propuesta por el Banco Mundial resulta de las más didácticas.
En primer lugar, el Banco Mundial define a la Economía del Conocimiento como aquella basada en el conocimiento como el motor central del crecimiento económico, en la cual el conocimiento es adquirido, creado, difundido y aplicado para acelerar el desarrollo económico.
Como complemento de dicha definición, ha propuesto cuatro pilares fundamentales que caracterizan o promueven el desarrollo basado en el conocimiento: (i) mano de obra educada y capacitada; (ii) una infraestructura de información densa y moderna; (iii) un sistema de innovación eficaz; y (iv) un régimen institucional que ofrece incentivos para la creación, difusión y utilización eficiente del conocimiento existentes.
Analizaremos brevemente los cuatro pilares propuestos por el Banco Mundial, para enfatizar los principales aspectos que sirven de fundamento al desarrollo de la Economía del Conocimiento, considerando que numerosos autores coinciden en la importancia de uno o más de estos pilares, tanto para la conceptualización como para el desarrollo pragmático del sector.
2.1. Mano de obra capacitada
La Economía del Conocimiento se caracteriza, entre otras cosas, por una mayor exigencia en cuanto al nivel educativo medio requerido de los trabajadores del sector, como por una mayor sofisticación en los tipos de trabajo que estos realizan (este fenómeno, en su conjunto, ha sido denominado “upskilling”). En efecto, son los trabajos “de oficina” y de alta calificación los que han impulsado el crecimiento del empleo en los sectores pertenecientes a la Economía del Conocimiento. Además, los avances de aquella y su penetración en diversas industrias ha comenzado a impactar en sectores no pertenecientes a ella, requiriendo de personas más calificadas en diversas industrias y ocupaciones individuales, para cumplir tareas cada vez más saturadas de aspectos tecnológicos.
Peter Drucker, por su parte, propuso una diferenciación entre “trabajadores manuales” (manual workers) y “trabajadores del conocimiento” (knowledge workers), en la que el trabajador manual es aquél que trabaja con sus propias manos para producir bienes y brindar servicios, mientras que el “trabajador del conocimiento” trabaja principalmente con la cabeza, para producir ideas, conocimiento e información.
Diversos estudios han indicado que, si bien los “trabajadores del conocimiento” suelen tener una buena formación educativa, éste no siempre es el caso. Algunos de estos trabajadores tienen altos niveles de formación en temas específicos y bajos niveles de educación formal, lo cual sugiere que existen aptitudes que son valoradas en la Economía del Conocimiento que son obtenidas fuera del sistema de educación formal, generando un interesante desafío para las autoridades encargadas del diseño de políticas educativas.
2.2. Infraestructura de información
Las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) constituyen la infraestructura esencial de las economías basadas en la información, del mismo modo que los ferrocarriles, las autopistas y los servicios públicos fueron la infraestructura esencial característica de la era industrial. Con costos de implementación relativamente bajos, y la capacidad de suprimir distancias, las TIC han revolucionado la transferencia de información y conocimientos en todo el mundo.
Las políticas relacionadas con las TIC abarcan tanto la reglamentación de las telecomunicaciones, como las inversiones necesarias para facilitar el aprovechamiento de las TIC en todos los niveles de la economía y de la sociedad, mediante diversas "aplicaciones electrónicas" (e-applications): gobierno digital (e-government), comercio electrónico (e-commerce), aprendizaje electrónico (e-learning), etc.
2.3. Sistema de innovación eficaz
Sistema de innovación es entendido aquí como el conjunto de instituciones, normas y procedimientos cuya interacción determina la forma y el nivel en que un país adquiere, crea, difunde y utiliza el conocimiento. El mismo incluye la presencia de empresas, centros de investigación, universidades, consultores y otras organizaciones comprometidas con mantenerse al día con los nuevos conocimientos y tecnologías, aprovechando y asimilando la creciente reserva de conocimientos, y adaptándolos a las necesidades locales.
Un sistema de innovación eficaz es aquel que proporciona un entorno que fomenta la investigación y el desarrollo (I+D), que da lugar a nuevos bienes, nuevos procesos y nuevos conocimientos y, por lo tanto, es una fuente importante de progreso técnico.
El apoyo público a la innovación, la ciencia y la tecnología cumple un rol esencial en la formación y el mantenimiento de este sistema, y abarca una amplia gama de infraestructuras y funciones institucionales, desde la difusión de tecnologías básicas hasta actividades de investigación.
Para la mayor parte de los países en desarrollo (incluyendo la Argentina), una parte importante de los conocimientos y la tecnología que fomentan la innovación procede de fuentes extranjeras, de modo que la promoción de la inversión extranjera directa en la Economía del Conocimiento local resulta particularmente importante, al igual que facilitar la importación de equipos y otros bienes, y la contratación de servicios extranjeros (incluyendo mediante acuerdos de licencia) necesarios para el desarrollo y la prestación de servicios locales. Ello, por supuesto, sin descuidar los activos locales que, como veremos, en la Argentina son considerables, gracias a años de políticas estables en el sector.
2.4. Régimen institucional
Un régimen institucional adecuado, y el conjunto de incentivos económicos que este disponga, debe permitir la movilización y asignación eficiente de recursos, estimular el espíritu emprendedor, e inducir adecuadamente a la creación, difusión y utilización del conocimiento.
Ello abarca no solamente el dictado de normativa adecuada en materia de Economía del Conocimiento en particular, sino también diversos aspectos macroeconómicos, incluyendo el mantenimiento de reglas comerciales y financieras claras, normativa laboral adecuada, y transparencia institucional en general.
La facilidad en la movilidad de gran parte de la Economía del Conocimiento, debida a su falta de dependencia de factores físicos de producción, permite a las empresas del sector instalarse o relocalizarse en países que satisfacen aquellos requisitos, en detrimento de países que no logren establecer un clima empresarial estable.
3. La Economía del Conocimiento en la Argentina
Alrededor del 60% de las exportaciones y del empleo de la Economía del Conocimiento en Argentina proviene principalmente de dos tipos de actividades:
Los KPO y BPO incluyen una amplia gama de actividades, que incluyen a los servicios jurídicos, contables, de administración, de publicidad, de consultoría, de ingeniería, arquitectura, I+D, traducciones, servicios de educación y estudios clínicos.
Un 30% de la exportaciones del sector lo representan los servicios de información y software (ITO, por sus siglas en inglés: Information Technology Operations). Este sector, como veremos, se vio impulsado por la Ley N° 25.922 de Promoción de la Industria del Software (la “Ley de Software”), que consagró como política de estado el interés tanto de desarrollar una industria nacional de tecnologías de la información, como de incentivar la inversión extranjera para el desarrollo y la prestación de servicios informáticos desde la Argentina hacia el resto de Latinoamérica. El resultado de dicho impulso fue quince años de crecimiento de las ITO, cinco unicornios locales, más de cien mil puestos de trabajo, y 1.800 millones de dólares anuales en exportaciones. Argentina es una de tan sólo tres economías regionales (junto con Brasil y México) que cuenta con empresas globales de I+D.
El 10% restante se divide entre los servicios personales, culturales y recreativos (que incluyen a la industria creativa y la creación artística en general), y el comercio de propiedad intelectual, de mínima participación. Según el índice de propiedad intelectual publicado por la Property Rights Alliance, la Argentina en el año 2020 obtuvo una calificación de 35,74 sobre una escala de 0 a 100, ubicándose en el puesto 44 de 50 países analizados. La baja exportación de propiedad intelectual se debe en gran parte a que el régimen de propiedad intelectual argentino se encuentra desacoplado del resto del mundo, lo cual desalienta el registro de las innovaciones en nuestro país.
En su conjunto, los servicios de la Economía del Conocimiento son de las exportaciones que mayor crecimiento vieron en la Argentina, creciendo de un valor de apenas por encima de los 150 millones de dólares anuales en 1996, a más de 6.000 millones a la fecha. Dicho crecimiento se vio reflejado en términos comparativos: mientras que en el año 2009, estas exportaciones representaban el 1% de las exportaciones argentinas, actualmente se han consolidado cerca del 8%, ubicándose en tercer lugar en el ranking de exportaciones por sector, por debajo de los complejos oleaginoso y cerealero.
Sin embargo, las exportaciones de KBS registran diez trimestres consecutivos de caída, a partir de inicios de 2018, debidos principalmente a (i) la incertidumbre normativa ocasionada por los retrasos en la sanción de una ley de Economía del Conocimiento frente al inminente pérdida de vigencia de la Ley de Software en diciembre de 2019, (ii) la inestabilidad económica y cambiaria, (iii) la existencia y extensión del plazo de los derechos de exportación sobre servicios, y (iv) la creciente competencia global y regional, y la consecuente fuga de empresas locales hacia países con mejores condiciones.
Comparativamente, las exportaciones argentinas se ubican en el puesto 38 a nivel mundial. El país cayó seis posiciones desde el año 2010, reduciendo su participación del 0,44% al 0,27% del total de exportaciones globales, con motivo del estancamiento de las exportaciones del sector en valores por encima de los 6.000 millones de dólares desde el año 2011.
Finalmente, y como dato no menor, con más de 400.000 puestos de trabajo activos, la Economía del Conocimiento representa el 7% del empleo privado del país. Este dato cobró más relevancia a la luz de estudios recientes que determinaron que por cada nuevo empleo creado bajo el régimen de la Ley 27.506 de Economía del Conocimiento, los ingresos tributarios por empleado promedio triplicarían el costo fiscal del régimen de promoción establecido.
4. Breve reseña de la reglamentación argentina en materia de Economía del Conocimiento
A partir del cambio de siglo, el Estado Nacional ha promovido instrumentos con la intención de generar incentivos para el desarrollo de la Economía del Conocimiento. Dichos instrumentos han consistido principalmente en regímenes de índole predominantemente fiscal e impositiva, dictados en el marco de la llamada “Cláusula de Progreso” de la Constitución Nacional, en cuanto dispone que el Congreso debe "[p]roveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, […] promoviendo la industria, […] la introducción y establecimiento de nuevas industrias, [y] la importación de capitales extranjeros […], por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo".
La Cláusula de Progreso encuentra apoyo asimismo en el primer párrafo del artículo 75, inc. 19, de la Constitución Nacional, que amplía notablemente su alcance, señalando que el Congreso también debe "[p]roveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores [...] a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento."
El primer esfuerzo destacable para dar impulso a la Economía del Conocimiento dentro de dicho marco constitucional fue el mencionado caso de éxito de la Ley de Software (Ley N° 25.922), sancionada en 2004.
A través de la Ley de Software, se estableció un régimen promocional dirigido a personas jurídicas constituidas en la República Argentina o habilitadas para actuar dentro de su territorio que desarrollasen en el país y por cuenta propia como actividad principal la creación, diseño, desarrollo, producción e implementación y puesta a punto de los sistemas de software desarrollados y su documentación técnica asociada, tanto en su aspecto básico como aplicativo, que se inscribiesen ante la autoridad de aplicación, y acreditasen dos de las siguientes condiciones (i) gastos en actividades de investigación y desarrollo de software; (ii) una norma de calidad reconocida aplicable a los productos o procesos de software, o el desarrollo de actividades tendientes a la obtención de la misma; y (iii) exportaciones de software.
La vigencia de la Ley de Software, originalmente establecida hasta el año 2014 (art. 1), fue extendida hasta el 31 diciembre de 2019.
En líneas generales, la Ley de Software dispuso los siguientes beneficios en materia impositiva: (i) estabilidad fiscal para los beneficiarios inscriptos durante la vigencia de la ley respecto de tributos nacionales (incluyendo impuestos directos, tasas y contribuciones impositivas); (ii) una reducción de hasta el 60% del impuesto a las ganancias en relación con las actividades promovidas; y (iii) el acceso a un bono de crédito fiscal acreditable mensualmente, equivalente al 70% de las contribuciones patronales que hayan efectivamente pagado sobre la nómina salarial total de la empresa con destino a seguridad social, el cual podía ser utilizado para pagar impuestos nacionales (con ciertas limitaciones en relación al impuesto a las ganancias).
Ante la inminencia del vencimiento de la vigencia de la Ley de Software, en el año 2017 el Estado Nacional llamó a la conformación de una mesa sectorial en el seno del ex Ministerio de Producción y Trabajo, en la que trabajó durante más de un año con las principales cámaras, emprendedores y empresas de todo el país, de los distintos sectores de la Economía del Conocimiento. El resultado fue un proyecto de ley de Economía del Conocimiento ideado a partir de la experiencia de 15 años de aplicación de la Ley de Software, con la intención de ampliar su ámbito de aplicación a más sectores, simplificar la burocracia y tomar en especial consideración por los emprendedores y las PyMEs.
El proyecto de ley resultante de dichas reuniones recibió la aprobación unánime de ambas cámaras del Congreso. De esa manera, el 10 de junio de 2019, el Congreso sancionó la Ley 27.506 (la “Ley Original”) de creación del “Régimen de Promoción de la Economía del Conocimiento” (el “Régimen”), que entraría en vigencia a partir del 1° de enero de 2020 (es decir, al día siguiente del vencimiento del régimen establecido por la Ley de Software).
La Ley Original fue reglamentada el 15 de octubre de 2019, a través del Decreto Reglamentario N° 708/2019, que fue posteriormente complementado por la Resolución N° 1084/2019, del Ministerio de Producción (mediante la cual designó como autoridad de aplicación del Régimen a la Secretaría de Emprendedores y de la Pequeña y Mediana Empresa), y la Resolución N° 449/2019, de la Secretaría de Emprendedores y de la Pequeña y Mediana Empresa (ya en su carácter de autoridad de aplicación), que fijó todos los requisitos necesarios para la implementación del régimen aprobado, incluyendo los procedimientos para que se consideren cumplidos los requisitos para acceder al mismo.
Sin embargo, a partir del cambio de gobierno en diciembre de 2019, el régimen dispuesto en la Ley Original comenzó a sufrir menoscabos, que acabaron en su suspensión. El primer golpe fue el dictado de la Ley N° 27.541 de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública, el 21 de diciembre de 2019, que modificó el régimen de seguridad social correspondiente a contribuciones patronales, de tal forma que implicó reducir muchos beneficios de la Ley Original.
Luego, mediante el dictado de la Resolución N° 30/2020, del 15 de enero de 2020, el flamante Ministerio de Desarrollo Productivo dejó sin efecto la Resolución MP N° 1084/2019, y la Resolución SEyPyME N° 449/2019 designó como nueva autoridad de aplicación a la Secretaría de Industria, Economía del Conocimiento y Gestión Comercial Externa, y suspendió los plazos para analizar y procesar las solicitudes de adhesión al régimen de la Ley Original.
Sin levantar la suspensión, en febrero de 2020 el Poder Ejecutivo presentó un nuevo proyecto de ley. El mismo recibió media sanción en la Cámara de Diputados el 20 de mayo de 2020, nuevamente por unanimidad. Sin embargo, luego de un prolongado período durante el cual el Senado no dio tratamiento ni emitió declaraciones acerca del proyecto aprobado en Diputados, el proyecto reapareció con nuevas modificaciones, y fue sancionado por el Senado por mayoría absoluta del oficialismo, y sin el apoyo de la oposición, el 8 de octubre de 2020.
Corresponde mencionar que, antes de la promulgación del nuevo texto aprobado, el 22 de octubre de 2020, el Ministerio de Desarrollo Productivo dictó la Resolución N° 240/2020, mediante la cual creó el Programa Producción Colaborativa de Economía del Conocimiento, con el objetivo de brindar asistencia a proyectos innovadores que combinen al menos dos actividades de la Economía del Conocimiento. Se trata de un programa de créditos a tasas bonificadas por hasta 100 millones de pesos y aportes no reembolsables por hasta 24 millones. El universo de beneficiarios alcanza a personas jurídicas de carácter privado, público, mixto e instituciones públicas siempre que se encuentren constituidas en la República Argentina o habilitadas a actuar dentro de su territorio. Todos los proyectos para los cuales se soliciten los beneficios establecidos deben encontrarse en un nivel avanzado de evolución, a fin de alcanzar resultados en el corto plazo, no pudiendo superar el plazo máximo de ejecución de 18 meses contados a partir de la fecha en la que se desembolse el primer pago del crédito otorgado o del aporte no reembolsable, según corresponda. Por otra parte, los créditos sólo pueden destinarse a la adquisición de bienes de capital nuevos de origen nacional, al capital de trabajo incremental asociado al proyecto, y a la prefinanciación de exportaciones. Los aportes no reembolsables, en cambio, sólo pueden destinarse la adquisición de activos fijos e intangibles, gastos vinculados a ensayos de control, gastos de certificaciones y habilitaciones, y capacitación y reentrenamiento de recursos humanos relacionados con las actividades del proyecto.
Finalmente, el 26 de octubre de 2020 se publicó en el Boletín Oficial la Ley N° 27.570 de Economía del Conocimiento (la “Ley Modificatoria”).
5. La Ley de Economía del Conocimiento
A continuación, describiremos los principales aspectos del régimen vigente de la Ley Original modificado por la Ley Modificatoria (conjuntamente, la “LEC”). Dado que el texto original nunca llegó a aplicarse, no guardaremos demasiado cuidado a la hora de aclarar las modificaciones introducidas por la Ley Modificatoria, las cuales han sido incluidas de forma esporádica, y únicamente en cuanto resultaban de algún interés.
Previo a adentrarnos en el análisis de la LEC, creemos conveniente dejar en claro que el Régimen en ella establecido se encontrará vigente hasta el 31 de diciembre de 2029. La fecha de entrada en vigencia del Régimen será (i) el 1° de enero de 2020 para las compañías de software que deseen continuar con los beneficios de la Ley de Software, y (ii) para el resto de las empresas, el día en que se publicó la Ley Modificatoria – 26 de octubre de 2020.
Aclaramos, asimismo, que el Ministerio de Desarrollo Productivo ha reemplazado a la Secretaría de Industria, Economía del Conocimiento y Gestión Comercial Externa en su rol de autoridad de aplicación del Régimen.
5.1. Actividades alcanzadas
La LEC mantiene las actividades alcanzadas por la Ley Anterior, esto es: (a) Software y servicios informáticos y digitales; (b) Producción y postproducción audiovisual; (c) Biotecnología, bioeconomía, biología, bioquímica, microbiología, bioinformática, biología molecular, neurotecnología e ingeniería genética, geoingeniería y sus ensayos y análisis; (d) Servicios geológicos y de prospección y servicios relacionados con la electrónica y las comunicaciones; (e) Servicios profesionales, únicamente en la medida que sean de exportación; (f) Nanotecnología y nanociencia; (g) Industria aeroespacial y satelital, tecnologías espaciales; (h) Ingeniería para la industria nuclear; (i) Fabricación, puesta a punto, mantenimiento e introducción de bienes y servicios orientados a soluciones de automatización en la producción que incluyan ciclos de retroalimentación de procesos físicos a digitales y viceversa, estando en todo momento, exclusivamente caracterizado por el uso de tecnologías de la industria 4.0, tales como inteligencia artificial, robótica e internet industrial, internet de las cosas, sensores, manufactura aditiva, realidad aumentada y virtual; y (h) las actividades de ingeniería, ciencias exactas y naturales, ciencias agropecuarias y ciencias médicas vinculadas a tareas de investigación y desarrollo experimental.
Como lo anticipamos, el régimen de la LEC es más amplio que el de la Ley de Software, lo cual expone la decisión del legislador acorde con la definición amplia de Economía del Conocimiento propuesta por la literatura especializada moderna. En otras palabras, y conforme el propio texto de la norma, la LEC promueve actividades económicas que apliquen el uso del conocimiento y/o la digitalización de la información apoyado en los avances de la ciencia y de las tecnologías, a la obtención de bienes, prestación de servicios y/o mejoras de procesos.
Esta amplitud de criterio fue tenida específicamente en cuenta por el legislador, tal como surge de los debates parlamentarios, con la intención de abarcar la mayor cantidad de actividades posible, poniendo como foco común el uso intensivo de la tecnología y/o el capital humano altamente especializado. En tal sentido, podemos decir que el legislador incluyó dentro del régimen a los dos primeros grupos de entre los mencionados en la Sección 2 del presente – es decir: (i) empresas de alta tecnología con foco en la producción de investigación y desarrollo, y (ii) empresas nativas de la Economía del Conocimiento.
5.2. Sujetos alcanzados
La LEC establece que pueden acceder al Régimen las personas jurídicas constituidas o habilitadas para actuar en Argentina que (i) se encuentren en curso normal de cumplimiento de sus obligaciones fiscales, laborales, gremiales y previsionales debidamente acreditados con el certificado de libre deuda de la entidad respectiva, (ii) desarrollen en el país por cuenta propia y como actividad principal alguna de las actividades mencionadas en la Sección 5.1 precedente, y (iii) se encuentren inscriptas en el Registro Nacional de Beneficiarios del Régimen de Promoción de la Economía del Conocimiento (el “Registro”).
Dependiendo de la claridad que brinde la nueva autoridad de aplicación (es decir, el Ministerio de Desarrollo Productivo) al momento de dictar la normativa complementaria con respecto al alcance de la expresión “curso normal de cumplimiento”, la condición de cumplimiento de las obligaciones fiscales, laborales, gremiales y previsionales (introducida por la Ley Modificatoria) puede llegar a constituir un grave instrumento discrecional de aquella.
5.3. Requisitos de inscripción
Como veremos a continuación, la LEC ha distinguido minuciosamente, por tamaño de empresa, los requisitos que exige a los interesados en acceder al Régimen. Y si bien ha establecido requisitos más laxos para las micro empresas (“MIPyME”) y pequeñas y medianas empresas (“PyME”), respecto de aquellos exigidos a empresas grandes, ha excluido de dichas disposiciones más benévolas a las empresas que desarrollen actividades profesionales (cfr. art. 2(e), LEC), equiparándolas en muchos casos a las empresas grandes, o excluyéndolas directamente de determinadas disposiciones.
A efectos de su inscripción en el Registro, la LEC requiere que los interesados acrediten:
A diferencia de lo que disponía la Ley Original, la LEC no permite computar el autodesarrollo dentro del porcentaje de facturación exigido para constituir la actividad promovida. La LEC define como autodesarrollo el realizado por una empresa para su propio uso o para empresas vinculadas societaria y/o económicamente, en carácter de usuario final.
La LEC prevé, asimismo, una excepción para MIPyME con antigüedad menor a 3 años, a las que exige como única condición para acceder al régimen acreditar que desarrollan en el país, por cuenta propia y como actividad principal, alguna de las actividades mencionadas en la Sección 5.1 supra. Dicha excepción será aplicable por 4 años a partir de su inscripción en el Registro, o hasta que dejen de calificar como MIPyME. Esta excepción, sin embargo, no resulta aplicable a empresas que desarrollen como actividad promovida la prestación de servicios profesionales.
5.3. Requisitos de revalidación
A diferencia de la Ley Original, que sólo exigía al beneficiario acreditar anualmente el cumplimiento de los requisitos necesarios para la inscripción, la LEC requiere la revalidación por parte de la autoridad de aplicación de la inscripción de cada beneficiario en el Registro. A tal efecto, los beneficiarios deben acreditar, cada 2 años contados desde su inscripción, que:
En esta instancia, la exigencia de encontrarse “en curso normal de cumplimiento de [las] obligaciones fiscales, laborales, gremiales y previsionales” representa un factor aún más preocupante que al momento de la solicitud de inscripción (conforme lo indicado en la Sección 5.2 supra), en tanto la inseguridad jurídica que acarrea el preocupante grado de discrecionalidad con que cuenta la autoridad de aplicación para definir la existencia de un “incumplimiento” con esta exigencia, atenta aquí con resultar en la aplicación de sanciones en los términos del artículo 15 de la presente ley que, como veremos, incluye no sólo la posibilidad de verse excluido del Régimen, sino el deber pagar los tributos no ingresados, con más sus intereses y accesorios.
Considerando particularmente que parte del sector no se encuentra aún sindicalizado, y que a cada uno de los empleadores se les aplicará el régimen legal o los convenios colectivos de trabajo que pudieren resultarles de aplicación en función de la actividad que desarrollen sus empleados, que en el caso de algunas empresas puede consistir en una amplia gama de tareas, es previsible que existan controversias respecto del convenio colectivo aplicable a una determinada actividad o con vinculación a la entidad gremial representativa de la misma, como de hecho ya los ha habido.
Una objeción similar al apartado (a) merece lo dispuesto en el apartado (d) precedente, en tanto otorga a la autoridad de aplicación la más amplia discrecionalidad para determinar el porcentaje en que deben ser incrementados los requisitos adicionales, lo cual atenta contra la previsibilidad de los beneficiarios en, por lo menos, el mediano plazo.
5.4. Beneficios Fiscales
Como veremos a continuación, el legislador ha optado por recortar los beneficios fiscales inicialmente previstos en la Ley Original, en algunos casos apartándose de beneficios heredados de la Ley de Software, que para muchos hacían a la continuidad que se exigía al Régimen respecto de su norma antecedente.
5.4.1. Estabilidad de beneficios
La Ley Modificatoria eliminó uno de los beneficios más importantes de la Ley Original, heredado de la anterior Ley de Software. Nos referimos al beneficio de la estabilidad fiscal. En su lugar, la LEC prevé la estabilidad de los beneficios otorgados por el Régimen, que no constituye un beneficio en sí mismo, sino tan sólo una ratificación de lo dispuesto por el resto de la norma.
En consecuencia, los beneficiarios del Régimen se verán expuestos a futuros incrementos en su carga tributaria en todos los niveles de gobierno –incluyendo ahora impuestos directos-, tasas y contribuciones nacionales, así como derechos y aranceles a la importación y exportación. Esto significa un duro corte respecto a la continuidad que pretendía darse a la Ley de Software, siendo éste un beneficio tan importante en cuanto a la previsibilidad que proporciona.
5.4.2. Bono fiscal
Los beneficiarios podrán compensar hasta el 70% de las contribuciones patronales efectivamente pagadas con destino a seguridad social por empleados afectados a las actividades promovidas, mediante un bono de crédito fiscal intransferible (el “Bono”).
El Bono podrá ascender al 80% de dicho monto en caso de nuevas contrataciones de: (a) mujeres; (b) personas travestís, transexuales y transgénero, hayan o no rectificado sus datos registrales; (c) profesionales con estudios de posgrado en materia de ingeniería, ciencias exactas o naturales; (d) personas con discapacidad; (e) personas residentes de zonas desfavorables y/o provincias de menor desarrollo relativo; (f) personas que, previo a su contratación, hubieran sido beneficiarias de planes sociales.
El Bono no podrá superar el 70% de las contribuciones que hubiese correspondido pagar por el personal afectado a las actividades promovidas, previéndose topes específicos para empresas medianas en función de la cantidad de empleados y del aumento de éstos. Asimismo, se fijará un cupo fiscal para el otorgamiento del Bono, que deberá fijarse mediante la Ley de Presupuesto General para la Administración Nacional, y será distribuido sobre la base de los criterios y las condiciones que al efecto establezca la autoridad de aplicación.
El Bono podrá utilizarse dentro de los 24 meses de su emisión para impuestos nacionales, excepto impuesto a las ganancias. Sólo los exportadores podrán afectar el Bono al pago del impuesto a las ganancias, aunque en un porcentaje no mayor al porcentaje de exportaciones informado durante su inscripción. El plazo de duración podrá ser prorrogado por 12 meses adicionales, siempre que medie causa justificada, según lo determine la autoridad de aplicación.
La intransferibilidad del Bono dispuesta en la LEC –en contraste con la Ley Original, que preveía que el Bono sería transferible por única vez– atenta con anular o reducir el beneficio para empresas que no cuenten con débitos fiscales a los que afectar el Bono dentro del período que establece la LEC (por ejemplo, en el caso de las empresas exportadoras, que no cuentan con una posición pagadora de IVA), impidiéndoles hacerse de liquidez mediante la transferencia onerosa del mismo a empresas que sí podrían aprovecharlo. Ello es particularmente relevante considerando que la LEC prevé expresamente que el Bono no podrá aplicarse para cancelar deudas anteriores a la incorporación en el Régimen ni su saldo a favor dará lugar a un reintegro o devolución.
5.4.3. Impuesto a las ganancias
La Ley Original asignaba a los beneficiarios una alícuota reducida del 15%, exigiendo únicamente el mantenimiento de la nómina de personal. En cambio, la LEC dispuso una reducción del impuesto a las ganancias por un porcentaje respecto de la porción del monto que debe pagarse en relación con las actividades promovidas, el cual será determinado en cada ejercicio (sea de fuente argentina o del exterior, según establezca la autoridad de aplicación). Dicho porcentaje será del (i) 60% para microempresas y empresas pequeñas, (ii) 40% para empresas medianas, y (iii) 20% para grandes empresas. Dicho beneficio será aplicable para los ejercicios fiscales que se inicien con posterioridad a la fecha de inscripción del beneficiario en el Registro.
Considerando los porcentajes previstos, y el hecho de que la reducción del impuesto aplicará solamente a las ganancias correspondientes a las actividades promovidas, resulta previsible que la carga tributaria de medianas y grandes empresas se vea incrementada con respecto a la Ley Original.
Los beneficiarios también podrán considerar como gasto deducible de este impuesto el monto equivalente a los gravámenes análogos efectivamente pagados o retenidos en el exterior, por los ingresos obtenidos en contraprestación de las actividades promovidas, en la medida en que dichos ingresos fueran considerados ganancias de fuente argentina.
Nótese que la Ley Original preveía la posibilidad de las retenciones sufridas en el exterior como pago a cuenta, en lugar de tratarlas como gasto deducible, lo cual suponía una ventaja considerable con respecto al régimen de la LEC.
5.4.4. Impuesto al valor agregado
A diferencia de la Ley Original, que extendía este beneficio a todos los beneficiarios, únicamente aquellos beneficiarios que exporten alguna de las actividades promovidas estarán, en principio, exentos de retener o percibir el impuesto al valor agregado. La AFIP, según disponga la reglamentación, deberá determinar la forma de obtención del certificado de no retención, el cual podrá ser otorgado a otros sujetos, previa aprobación del Ministerio de Desarrollo Productivo y del Ministerio de Economía.
5.5. Sanciones
La LEC prevé que el incumplimiento por parte del beneficiario con las disposiciones de la LEC y/o la falsedad de la información declarada por el beneficiario y/o documentación presentada, lo hará pasible, en forma individual o conjunta, de las siguientes sanciones, sin perjuicio de las que pudieran corresponder por aplicación de otras normas que resulten de aplicación:
La LEC exige a la autoridad de aplicación tener en cuenta la gravedad de la infracción, el perjuicio fiscal y los antecedentes de la empresa en el cumplimiento del Régimen al momento de evaluar y valorar la sanción que corresponda aplicar.
Por otra parte, la LEC establece cuatro situaciones que, en caso de configurarse, producirán la pérdida de los beneficios de pleno derecho:
La Resolución SEyPyME 449/2019 contenía una estipulación más precisa del supuesto previsto en el apartado (a), que no fue incluida en la LEC. Asimismo, este mismo supuesto, que la Ley Original preveía únicamente para la pérdida del beneficio de reducción de la alícuota de impuesto a las ganancias, fue extendido, como vemos, a la pérdida de pleno derecho de la calidad de beneficiario del Régimen. La estrictez con que fue introducido el supuesto en la LEC genera un importante nivel de inseguridad jurídica, en una industria caracterizada por la rotación de trabajadores entre empresas, y en la que algunas empresas (previsiblemente micro y pequeñas) pueden hallar mayor dificultad en reemplazar personal altamente calificado dentro de un período tan corto como el previsto por la norma.
5.6. Transición de los beneficiarios de la Ley de Software
Los saldos de los bonos de crédito fiscal no aplicados al 31 de diciembre de 2019, por los beneficiarios del régimen establecido en la Ley de Software, se mantienen vigentes hasta su agotamiento.
Asimismo, los beneficiarios del régimen establecido en la Ley de Software que desee continuar en el Régimen de Promoción de la Economía del Conocimiento deberán presentar la respectiva solicitud de adhesión a partir de la promulgación de la presente ley y hasta su entrada en vigencia. Serán incorporados aquellos beneficiarios que se encuentren en cumplimiento de sus obligaciones respecto de la Ley de Software, considerándose inscriptos en el Régimen a partir del día 1° de enero de 2020.
5.7. Fondo Fiduciario para la Promoción de la Economía del Conocimiento
Con la finalidad exclusiva de ayudar a las micro, pequeñas y medianas empresas del sector, la Ley Modificatoria dispuso la creación de un Fondo Fiduciario para la Promoción de la Economía del Conocimiento (“FONPEC”) que se conformará como un fideicomiso de administración y financiero, en el cual el Ministerio de Desarrollo Productivo o quien éste designe actuará como fiduciante, y una entidad financiera pública actuará como fiduciaria. El FONPEC financiará actividades de capacitación, inversiones productivas y el capital de trabajo de las empresas mencionadas, además el mismo quedará exento de pagar impuestos, tasas y contribuciones.
Los beneficiarios del Régimen deberán pagar un monto de hasta el 4% del de los beneficios fiscales obtenidos, que será aplicado al FONPEC.
6. Palabras finales
La Ley Modificatoria era, sin dudas, uno de los proyectos de ley más esperados por uno de los sectores más pujantes de la economía argentina. Ello no es de extrañar, en tanto el Régimen que aquella se propuso modificar fue ideado para mantener la estabilidad de un sector que, desarrollado al amparo de dicha estabilidad, factura más de USD 3.000 millones anuales sólo a través de su actividad específica (es decir, desarrollo de software y servicios informáticos y digitales).
La ley era necesaria y fue bienvenida en tanto redujo la incertidumbre ocasionada por el vencimiento de la vieja Ley de Software a fines de 2019. Sin embargo, como hemos visto, la misma adolece de varios defectos, tanto en términos absolutos como comparativos.
Por un lado, la Ley Modificatoria alteró innecesariamente disposiciones destinadas a brindar certidumbre al sector. Un claro ejemplo de ello es el difuso requisito de acreditar anualmente el cumplimiento de las “obligaciones fiscales, laborales, gremiales y previsionales” para mantener los beneficios del Régimen. Dicha medida puede desincentivar el desarrollo de nuevas unidades de negocios por quienes resulten beneficiarios del Régimen, en tanto la vaguedad de dicho requisito pone en peligro la conservación de los beneficios, conforme lo hemos señalado.
Preocupa aún más el recorte de beneficios fiscales, que supone el apartamiento de una política de Estado iniciada por la Ley de Software, que fue crucial en el desarrollo de la industria local en los últimos 15 años.
La Ley Original mantenía el espíritu de aquella política, materializada en el interés tanto de desarrollar una industria nacional de tecnologías de la información, como de incentivar la inversión extranjera para el desarrollo y la prestación de servicios informáticos desde la Argentina hacia el resto de Latinoamérica.
Sin embargo, a contramano de la tendencia uniforme a nivel mundial, mediante una ley destinada casi exclusivamente a equilibrar el mercado interno y aumentar la recaudación en el corto plazo, el Congreso ha sancionado mecanismos que desincentivan la exportación de tecnología, la creación de nuevas empresas y la instalación de capitales extranjeros en el país, y que desalientan la generación de utilidades en la Argentina.
Mediante la eliminación de los artículos que aseguraban la estabilidad tributaria y la posibilidad de compensar tributos y ceder créditos fiscales, sumada a las asfixiantes restricciones cambiarias vigentes en la Argentina, y la falta de reglas claras sobre cómo conservar los beneficios otorgados por la nueva ley, ésta probablemente ponga en peligro el liderazgo regional del país en un sector clave de cara al futuro, y permita a países con ordenamientos más competitivos (como Colombia, Brasil y Uruguay) disputarle a la Argentina su posicionamiento en este sector.
Es mucho lo que la LEC ha dejado en manos de la autoridad de aplicación, y otro tanto el espacio para corregir imprecisiones a través de una reglamentación adecuada. Es por ello que es aún temprano para adelantar un diagnóstico acerca de las debilidades de la nueva norma en materia de seguridad jurídica.
En tal sentido, creemos que la profundidad del daño ocasionado por los recortes en materia fiscal dependerá en gran medida de la seriedad con la que el Poder Ejecutivo y la autoridad de aplicación se propongan reducir el impacto de dichos recortes, brindando un nivel adecuado de previsibilidad con respecto a aquellas disposiciones que, a la fecha, otorgan a esta última un nivel preocupante de discrecionalidad.
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Nos referimos a: Globant, MercadoLibre, Despegar, OLX y Auth0 (ver https://www.lanacion.com.ar/economia/quinto-unicornio-otra-empresa-argentina-vale-mas-nid2249727, disponible el 8/12/2020). El término “unicornio”, utilizado para designar a empresas privadas jóvenes valuadas en más de 1.000 millones de dólares, fue acuñado en 2013 por la empresaria americana Aileen Lee, eligiendo el animal mítico para representar la rareza estadística de tales empresas (ver Lee, Aileen (2013). Welcome To The Unicorn Club: Learning From Billion-Dollar Startups. TechCrunch. Disponible el 8/12/2020 en https://techcrunch.com/2013/11/02/welcome-to-the-unicorn-club/?guccounter=1&guce_referrer=aHR0cHM6Ly93d3cuaW52ZXN0b3BlZGlhLmNvbS90ZXJtcy91L3VuaWNvcm4uYXNw&guce_referrer_sig=AQAAAItVe1K8vv7r6Mtn0Zhq9NgqxfdpbMpYMGW7p63TBFnmiPXiQaC5Fxyj0SGmvk5dUDT07xuCbYtW3-xlXsOslCKw6IyRVKS04_7n7n-qmcQ51bN68S8e0p3UHqLcT2UfpMyE99Wx-uAyvgEPI13IJj-8OmloXVo6biQ0BNIzhh6u).
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En los últimos años Argentina (principalmente a través del Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI)) ha intentado de resolver algunos de los problemas administrativos de larga data que presenta el registro de derechos de propiedad intelectual e industrial en la Argentina, tratando de modernizar y armonizar algunas de sus normas con las de otras importantes oficinas de propiedad intelectual. En 2019, por ejemplo, se dictó el Decreto 403/2019, con la intención de agilizar el proceso de examen de las solicitudes de patentes y modelos industriales. Sin embargo, queda aún un largo camino por recorrer.
Argencon (2019). Análisis del impacto fiscal de la Ley de Economía del Conocimiento. Comisión de Asuntos Impositivos y Legales de Argencon, p. Disponible al 8/12/2020 en: https://www.argencon.org/wp-content/uploads/2020/11/Impacto-fiscal-de-la-Ley-EdC.pdf. La entidad luego aclaró que, con el nuevo texto de la Ley de Economía del conocimiento, este ratio se incrementa sensiblemente, sobre todo para los nuevos empleos que exportan su producción, llegando a establecer una relación de hasta 10:1 entre los ingresos fiscales y el costo de la promoción (Argentcon (2020), p. 59).
Gelli, María Angélica (2011). Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada. La Ley, Buenos Aires, t. II, p. 199.
Artículo 4° de la Ley de Software. La norma incluyó expresamente los sistemas de software desarrollados para ser incorporados a procesadores utilizados en bienes de diversa índole, tales como consolas, centrales telefónicas, telefonía celular, máquinas y otros dispositivos, y excluyó el autodesarrollo de software.
Artículo 3° de la Ley de Software. La modificación introducida por art. 3° de la Ley N° 26.692 mantuvo este criterio básico, incluyendo mayores clarificaciones.
Artículo 2° de la Ley de Software. Estos requisitos, inicialmente previstos como condición para gozar de los beneficios fiscales dispuestos en los artículos 8° y 9° (descriptos infra) de la norma, fueron introducidos como condición general para ser beneficiario del régimen mediante la modificación dispuesta por el art. 2° de la Ley N° 26.692. Esta modificación introdujo, asimismo, la necesidad de acreditar 2 de estas tres condiciones, en lugar de tan sólo una de ellas, como lo establecía la norma original.
Si bien la LEC establece que la autoridad de aplicación dictará las normas aclaratorias tendientes a precisar el alcance de las actividades y rubros comprendidos en el Régimen, a la fecha del presente artículo dicha norma no ha sido emitida. Sin embargo, a diferencia de la Ley Original, la propia LEC define los servicios profesionales de exportación alcanzados, incluyendo en dicho rubro: (i) servicios jurídicos, de contabilidad general, consultoría de gerencia, servicios gerenciales y servicios de relaciones públicas, auditoría, cumplimiento normativo, asesoramiento impositivo y legal; (ii) servicios de traducción e interpretación, gestión de recursos humanos (búsqueda, selección y colocación de personal); (iii) servicios de publicidad, creación y realización de campañas publicitarias (creación de contenido, comunicación institucional, estrategia, diseño gráfico/web, difusión publicitaria); (iv) diseño de experiencia del usuario, de producto, de interfaz de usuario, diseño web, diseño industrial, diseño textil, indumentaria y calzado, diseño gráfico, diseño editorial, diseño interactivo; y (v) asesoramiento sobre arquitectura (elaboración y diseño de proyectos y planos y esquemas de obras, planificación urbana), diseño de maquinaria y plantas industriales, ingeniería, gestión de proyectos y actividades técnicas en proyectos de ingeniería (cfr. Artículo 2(e) de la LEC, conforme fuera modificado por el artículo 1° de la Ley Modificatoria). Nótese que el legislador replicó las actividades incluidas en la Resolución SEyPyME N° 449/2019, pero eligió excluir la categoría de “cualquier otro que [servicio profesional] requiera título habilitante”, como sí lo preveía aquella.
Cfr. versión taquigráfica de la Cámara de Diputados, Reunión 3, Sesión Ordinaria del 24/04/2019, intervenciones de los diputados Brügge, Carro, y Banfi, entre otros. En el Senado, por su parte, el miembro informante de la mayoría destacó la finalidad de crear empleo al destacar que "Buscamos que estas industrias, que hoy emplean a 215.000 personas, en el lapso de cinco años hayan duplicado ese monto de empleo a 430.000 directos, más los empleos indirectos que se generan a partir de ello" (Exposición del Senador Esteban Bullrich, versión taquigráfica de la Cámara de Senadores, Sesión Especial del 22/05/2019).
Si bien el artículo 2° la Ley Modificatoria eliminó este último requisito del artículo 4° de la Ley Original, no por ello ha perdido vigencia, en tanto se encuentra expresamente exigido en el Artículo 3° de la LEC, que crea el Registro.
Las empresas dedicadas al desarrollo de software o la prestación de servicios informáticos y digitales (cfr. art. 2°, inc. a), LEC) o que presten servicios profesionales (cfr. art. 2(e), LEC), deben acreditar necesariamente que el 70% de su facturación total del último año proviene de dichas actividades.
Las empresas que presten servicios profesionales (cfr. art. 2(e), LEC), deben acreditar los requisitos descriptos en los apartados (i) y (ii) infra, no pudiendo acreditar lo dispuesto en el apartado (iii).
Nótese que la Resolución SEyPyME N° 449/2019 incluyó un listado de normas de calidad aceptables. Es razonable esperar que la nueva reglamentación establezca un listado similar.
Nótese que, a diferencia de la Ley Original, la LEC permite la capacitación de personas ajenas a la empresa (artículo 4(2.b), LEC).
Las empresas que presten servicios profesionales (cfr. art. 2°, inc. e), LEC), sólo podrán cumplir con los porcentajes indicados para las grandes empresas. Nótese que 3% era el porcentaje de inversión requerido a todos los beneficiarios en la Ley Original, de modo que el legislador de la Ley Modificatoria excluyó expresamente a las MIPyME y a las PyME que prestan servicios profesionales del criterio más laxo que dispuso para las demás actividades.
Artículo 4(III), LEC. La LEC aclara que los requisitos aquí descriptos se deberán cumplir de acuerdo con las formas y condiciones que establezca la autoridad de aplicación, lo cual se encuentra pendiente a la fecha del presente artículo.
El segundo apartado del Artículo 4(III) de la LEC establece que este requisito podrá ser auditado en forma anual.
Artículo 8°, LEC. Nótese que el bono dispuesto por la Ley Original hacía referencia a la totalidad de la nómina de empleados. La Ley Modificatoria, entre otras modificaciones, restringió el cálculo a empleados afectados a las actividades promovidas.